TRANSPORTE AÉREO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Regulamentação

1. HISTÓRICO

 

No ano de 2000, o Brasil possuía aproximadamente 8.547.403,50 quilômetros quadrados, área que, no momento atual, permanece praticamente inalterada¹. A Constituição Federal trata da questão da integração, na esfera nacional e também latino-americana. A exemplo temos as disposições do Art. 4º, X, § único, Art. 34, I (aqui especificamente trata da intervenção para a manutenção da integridade nacional) e Art. 43, § 1º, I, todos da Carta Magna. Parecem duas assertivas sem qualquer conexão, não fosse a possibilidade dos seguintes questionamentos: como manter a integridade de um país com tamanha dimensão? Como promover a pretendida interação com paises entre os quais, por vezes, não há qualquer meio terrestre de acesso? Surge então, como meio eficaz para concretizar os ideais propostos na Carta Política de 1988, o transporte aéreo. Dentre outros acontecimentos, não menos importantes, que contribuíram para a concretização da desejada integração podemos citar o estabelecimento de linhas aéreas entre Estados Unidos e as Guianas, pela empresa norte-americana Panair. A Empresa possuía interesse na segurança de seus vôos naquela rota, instalando, assim, uma estação-rádio de apoio no norte brasileiro e iniciando atividades de uma subsidiária no Brasil, a Panair do Brasil. Surgiu, então, a exploração de vôos regulares postais e de passageiros na costa brasileira². Em conexão com esse acontecimento, a aviação brasileira experimentou importante avanço em seus meios de transporte aéreo, principalmente após as duas grandes guerras mundiais. Aperfeiçoaram-se as técnicas de vôo, intensificou-se a fabricação de aeronaves, destacando-se a EMBRAER na comercialização com vários países, bem como considerável crescimento na instrução e formação de pilotos, tanto comercial quanto militar. Com essa evolução tecnológica e a intensificação das atividades comerciais neste ramo, surgiu a necessidade de um regramento para a exploração de tais serviços, qual seja, o transporte aéreo de cargas e passageiros, visto não existir até então, qualquer regulamentação sobre o assunto. Tão imperiosa necessidade decorreu do fato de que a aeronave não estava, e atualmente não está, limitada ao território nacional, precisando assim ser definidas as responsabilidades e direitos dos transportadores e usuários, determinando então os limites contratuais e extracontratuais no transporte aéreo. Nesta seara, algumas questões, por vezes, suscitam dúvidas quanto à aplicabilidade do CDC. A exemplo, temos os atuais problemas referentes aos atrasos nos vôos, “overbooking” (venda de bilhetes em número superior ao número de assentos disponíveis na aeronave), extravio de bagagem, acidente ocorrido durante o contrato de transporte e, mais recentemente, a crise por que passam as empresas de transporte aéreo, fazendo surgir, não bastassem as dificuldades já enfrentados pelas empresas, questões outras aptas a gerar responsabilidade contratual por defeito do produto ou serviço. Estas questões alcançaram dimensões tais que impulsionaram a criação do projeto de lei nº 3.846-b, de 2000, que cria a Agência Nacional de Aviação Civil   ANAC, e dá outras providências.

 

2. A REGULAMENTAÇÃO DO TRANSPORTE AÉREO

 

Atualmente, ainda vigora a Convenção de Varsóvia, datada de outubro de 1929, incorporada ao ordenamento pátrio através do Decreto 20.704, de 24 de novembro de 1931, sendo uma das normas internacionais mais importantes a tratar da aviação civil. Houve considerável modificação na Convenção de Varsóvia pelo Protocolo de Haia, de 28 de setembro de 1955. À Convenção de Varsóvia, também foram incorporados os Protocolos Adicionais nº 1, 2 e 4, de Montreal, bem como o Protocolo Adicional nº 3 (Ainda não se encontra em vigor), que alterou o limite da indenização relacionada a atrasos nos vôos e instituiu o DES (Direito Especial de Saque), substituindo o Franco Poincaré, como índice indenizatório. Entretanto, o Protocolo Adicional nº 3 ainda não foi ratificado pelas nações pactuantes, como também não foi incorporado ao ordenamento pátrio. No Brasil, foi sancionada a Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica) que, dentre outros temas, reservou todo o Título VIII à Responsabilidade Civil, notadamente nos artigos 246 a 287. Na seqüência dos acontecimentos, surge da vontade popular a Carta Política de 1988, dispondo em seu Art. 170 sobre os princípios que fundamentam a ordem econômica, dando especial atenção à defesa do consumidor (Art. 170, V). Relacionado ao tema do transporte aéreo, também foi editado o Decreto 97.505, do ano de 1989, tratando da conversão dos índices indenizatórios mencionados em moeda nacional. A grande problemática atualmente é quanto à aplicabilidade da Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), de 11 de setembro de 1990 aos serviços de transporte aéreo de cargas e passageiro. Na douta lição de Sílvio de Salvo Venosa, “a questão mais complexa a ser enfrentada é a harmonização da aplicação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor ao sistema legal abrangente do transporte aéreo”³.

 

3. APLICABILIDADE DO CDC (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR) AO TRANSPORTE AÉREO DE CARGAS E PASSAGEIROS

 

Seguindo a doutrina de NELSO NERY JÚNIOR⁴, podemos conceber como relação de consumo “a relação jurídica entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor”.

Em nosso ordenamento já é pacífica e consagrada, apartada a questão relativa às instituições bancárias, a definição de CONSUMIDOR e FORNECEDOR, esculpida pelo próprio CDC:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (grifo nosso).

Claro está que os serviços de transporte aéreo de cargas e de passageiros enquadram-se no campo de incidência da norma consumerista, vinculando contratante e contratado às suas disposições, observada a proteção especial assegurada ao consumidor em função de sua vulnerabilidade nas relações de consumo (CDC, Art. 4º, inciso I).

Não se pode perder de vista que a navegação aérea é competência da União, que irá explorá-la diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (Constituição Federal, Art. 21, inciso XII, “c”, c/c Art. 175), pelo que haverá a incidência direta do Art. 22 do CDC. Este último dispositivo legal, como nos ensina ANTÔNIO CARLOS EFING⁵, com muita propriedade, é a consagração dos princípios aplicáveis à ordem econômica, inserida aqui a política de proteção ao consumidor, segundo a qual

“em homenagem ao bem-estar da sociedade e das relações humanas, o legislador consagra a proteção ao consumidor, já que se preocupa com os acidentes advindos do uso de produtos e serviços e, por conseqüência, com a qualidade destes produtos ou serviços, bem como com sua proteção no mercado de consumo contra práticas abusivas e no campo da proteção contratual”.

 

4. APARENTE CONFLITO DE LEI NO TEMPO

 

Em 11 de setembro de 1990 é sancionado o Código de Defesa do Consumidor, surgindo então a grande controvérsia sobre qual diploma aplicar: a Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), tratados internacionais e respectivos Decretos de incorporação à ordem interna, ou a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor)?

Por primeiro, cabe analisar a aplicabilidade dos Tratados Internacionais na ordem interna.

As disposições constitucionais tratam da questão dispondo que cabe ao Presidente da República a celebração, ad referendum do Congresso Nacional, de tratados internacionais (Art. 84, VIII da Constituição Federal). Posteriormente, com a ratificação pelo Congresso (Art. 49, I), o Presidente da República o promulga.

Os tratados não podem modificar ou contrariar a Constituição. Embora já tenha assim entendido o Colendo Supremo Tribunal Federal, diversamente entende o Professor CELSO D. de ALBUQUERQUE MELLO⁶, para quem

“a ordem internacional acarreta a responsabilidade do Estado quando ele viola um de seus preceitos e o Estado aceita esta responsabilidade, como não poderia deixar de ser. Da constatação deste simples fato podemos observar que o Estado sujeito de direito das duas ordens jurídicas dá primazia ao DI”.

Assevera o autor que “o princípio da responsabilidade é pacificamente consagrado quando a Constituição viola um tratado concluído pelo Estado anterior à sua vigência”, sustentando a primazia da norma internacional sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma constituição posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada.

As normas internacionais citadas foram todas expedidas anteriormente à Constituição Federal de 1988. Imposta a nova ordem constitucional, os tratados anteriormente pactuados perdem seu fundamento de validade no que contrariar àquela, segundo ensinava KELSEN⁷, nos parecendo acertada a decisão do C. STF no julgamento do RE 109.173-SP, relatado pelo Ministro CARLOS MADEIRA que assim decidiu sustentando esse entendimento.

Ora, a Carta Política de 1988 prevê expressamente em seu Art. 119, III, “b” a competência do STF para “declarar a inconstitucionalidade do tratado”. O próprio CELSO D. ALBUQUERQUE MELLO, pugnando pela primazia do Direito Internacional, admite perigoso o dispositivo em função da maneira como vem decidindo o STF sobre o tema, declarando que “tal disposição nos parece saudável”⁸. Tal posicionamento, por um pressuposto de lógica, induz à aceitação da possibilidade de se afastar a aplicabilidade de um tratado internacional na ordem interna, seja por não recepção pela Constituição ou pela declaração de sua inconstitucionalidade.

Há correntes com entendimentos divergentes sobre o tema. A primeira defende a aplicação da Lei 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), que está em sintonia com a legislação internacional, prevendo indenização tarifada para os casos de danos causados por empresas de transporte aéreo aos seus passageiros. Uma segunda corrente pugna pela aplicação do princípio da reparação efetiva e integral, princípio este trazido pelo CDC, afastando a aplicação da Lei 7.565/86 bem como das normas internacionais. Importante a lição de LUÍS CARMARGO PINTO DE CARVALHO apud ANDRÉ UCHOA CAVALCANTI⁹, para quem, por força do princípio da continuidade das leis, corporificada no Art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. Há três meios de revogação de uma lei: quando a lei nova expressamente o declarar, quando seja a lei antiga incompatível com a lei nova ou quando a lei nova regula inteiramente a matéria tratada pela lei antiga (Art. 2º, § 1º do Decreto-Lei nº 4.675, de 4 de setembro de 1942).

Ademais, leis novas que estabeleçam disposições gerais ou leis novas que estabeleçam disposições especiais a par de leis gerais já existentes não revogam nem modificam lei anterior (Art. 2º, § 2º do diploma legal citado).

Infere-se, de imediato, que a temática restringe-se à questão da incompatibilidade entre as normas de direito internacional e Lei 7.565/86 frente ao Código do Consumidor (Lei 8.078/90), vez que esta não traz qualquer referência à revogação daquelas e também não regula inteiramente a matéria referente ao serviço de transporte aéreo, a prevalecer a norma mais recente, em decorrência do princípio da incompatibilidade das normas, visto ser a norma consumerista mais recente e em consonância com os ditames constitucionais.

Aqueles que defendem a aplicação das normas internacionais sustentam a tese de que não se aplicaria o critério de norma mais recente (o CDC) prevalecer sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, pois o Código do Consumidor não menciona montantes e valores indenizatórios, mencionando apenas genericamente os meios e caminhos de defesa do consumidor. Outro argumento dessa corrente é o de que o Código Brasileiro de Aeronáutica tem prevalência sobre o Código do Consumidor pelo princípio “lex especialis derrogat generalis”, já que aquele é mais específico do que a norma consumerista, que trata do consumo de forma ampla e genérica.

Muito embora haja julgados com direcionamentos diversos sobre o assunto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já tem o assunto pacificado nas Turmas que compõem a Seção de Direito Privado, conforme RESP 329529, datado de junho de 2002, julgado na Terceira Turma da Seção de Direito Privado do STJ.¹⁰

No mesmo sentido, podemos citar vários outros julgados do Colendo STJ, como o RESP 161619-SP, de 23 Nov. 2000 – QUARTA TURMA, RESP 286069-SP, de 07 Ago. 2001 – QUARTA TURMA, AGEDAG 464549-RJ, de 20 Fev. 2003 – TERCEIRA TURMA, dentre outros.

Não obstante o entendimento assentado junto ao Superior Tribunal de Justiça, já houve julgados que aplicavam o Código de Defesa do Consumidor por analogia, como se depreende da Apelação Cível 5432511 – Tribunal de Alçada de São Paulo, da qual foi relator o Des. André Mesquita: “Esse contrato, assim, deixou, no caso, de ser cumprido corretamente, razão pela qual deve a apelada indenizar a passageira, com base, por analogia, nos artigos 19 e 22 da Lei 8.078/90 e Art. 256 item 2º da Lei 7.565/86” (grifo nosso).

A questão da responsabilidade do Estado brasileiro junto à Comunidade Internacional também já foi alvo de julgamento por parte do Supremo Tribunal Federal apud SÍLVIO DE SALVO VENOSA¹¹. Aqui, o C. STF afastou a aplicação de tratado internacional conflitante com lei interna posterior mesmo considerando o descumprimento do tratado no plano internacional.

 

5. OS PRINCÍPIOS TRAZIDOS PELO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

 

Há, notadamente, o conflito de normas sugerido por parte da doutrina, qual seja: que diploma legal aplicar, nos casos de responsabilização por vícios ou defeitos nos serviços de transporte aéreo de cargas e de passageiros. É de se negar eficácia às normas internacionais bem como ao Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86) ? É de se fazer incidir diretamente o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e subsidiariamente aquelas normas ? Entendemos ser correta a segunda assertiva, e explicamos.

Na lição de Agustín Gordillo, aprendemos que “violar um princípio é mais grave do que violar uma norma”. Em verdade, nos princípios encontramos toda a fonte de criação de um sistema normativo.

Com o advento da Constituição Democrática de 1988 ocorreu uma inovação na ordem jurídica. A proteção ao consumidor recebeu regramento especial (Art. 170, inciso V). Regulamentando a política nacional das relações de consumo e na conformidade dessa previsão constitucional, foi sancionado o Código de Defesa do Consumidor, trazendo como PRINCÍPIOS fundamentais, dentre outros, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, constante do Art. 4º, inciso I do Código consumerista. Não é tratado aqui de presunção, há na verdade vulnerabilidade objetiva.

O CDC consagrou também o PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO EFETIVA, como princípio basilar nas relações de consumo, pelos danos patrimoniais ou morais efetivamente causados pelos fornecedores de produtos ou serviços. Aqui, cabe anotar importante observação do sempre oportuno SÍLVIO DE SALVO VENOSA¹², de que não há qualquer previsão quanto à indenização por danos morais efetivamente causados ao consumidor nos serviços de transporte aéreo, seja na Convenção de Varsóvia ou no Código Brasileiro de Aeronáutica. A jurisprudência inclina-se, quase que de forma uníssona, em acolher a reparação integral, não limitando os valores das indenizações por dano material ou moral àqueles constantes de tratados internacionais ou normas outras que não o CDC, quando com este colidirem.

O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA é mais um ponto de polêmica em relação ao transporte aéreo. Isto porque o Art. 20 da Convenção de Varsóvia estipula que não é possível responsabilizar o transportador “se provar que tomou, e tomaram seus prepostos, todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las”.Ora, tal disposição afronta a norma do Art. 12 do CDC que estabelece a responsabilidade objetiva para o “fato do produto ou serviço”. É de se notar que, embora haja previsão relacionada ao dever de indenizar na Convenção de Varsóvia, esta adotou a teoria da culpa. Diferentemente, o Código Brasileiro de Aeronáutica adotou a teoria do risco, ao estabelecer em seu Art. 256, como escusas apenas o estado de saúde do passageiro ou sua culpa exclusiva para os casos de morte e lesão respectivamente, bem como força maior e determinação de autoridade para os casos de atraso do transporte. Entretanto, tanto em um quanto outro diploma normativo, a indenização é limitada, afrontando de forma flagrante o princípio acima comentado da reparação efetiva.

A tese de que o Código Brasileiro de Aeronáutica rege os serviços de transporte aéreo por ser mais específico que o Código do Consumidor não pode prosperar, vez que os princípios trazidos pela Constituição da República e pelo Código do Consumidor não acolhem as disposições daquelas normas. Até mesmo a legislação futura deve seguir os princípios consumeristas, como orienta todo o Capítulo II da Lei 8.078/90 – CDC.

 

6. NOVAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL

 

Muito embora o transporte de passageiros e de bagagens constitua uma modalidade de prestação de serviços, tratado portanto pelo CDC, o Código Civil de 2002 tratou do tema no Livro I da parte especial, em seu Título VI, Capítulo XIV. Ocorre que, cuidando de forma genérica sobre o assunto, tratou de todas as formas de transporte, qual sejam, aéreo, ferroviário, rodoviário, fluvial ou marítimo. O Art. 732 do novo Código Civil estabelece que “aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais” (grifo nosso). O Art. 734 estabelece a responsabilidade objetiva, prevendo como única causa excludente de responsabilidade “força maior”. O Art. 736 prevê hipótese alienígena ao contrato de transporte, que é o caso do transporte gratuito, tendo o STF decidido que policial que viajara de “carona”, quando acidentado, não fazia jus a qualquer indenização. No tocante à indenização, quando devida, deve-se recorrer aos Capítulos I e II do Título IX, onde é tratado sobre a obrigação de indenizar e sobre o montante da indenização.

Em que pese opinião divergente existente, entendemos não ter o legislador aqui afastado a aplicabilidade do CDC. Ao contrário, tratou de forma mais benéfica ao detalhar normas relativas ao transporte de pessoas e de bagagens, como os limites da responsabilidade do transportador, causas excludentes da responsabilidade, deveres e direitos do transportador e do passageiro, estabelecendo também parâmetros para a apuração do quantum debeatur na obrigação de indenizar.

 

7. CONCLUSÃO

 

Tratando a Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo internacional, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/86) sobre transporte aéreo doméstico, a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) sobre as relações de consumo ou fornecimento de serviço e o Código Civil (Lei 10.406/2002) tratando do transporte de passageiros e de bagagens, forçoso concluir pelo acima exposto que o CDC é sempre aplicável às relações de consumo ou fornecimento de serviço, não havendo revogação no que colidir com as disposições de outras normas, ressalvado o caso da responsabilização do transportador de passageiros ou cargas previsto no Código Civil, uma vez que este Codex não se afastou dos princípios adotados pelo CDC e tratou do tema como um plus, em harmonia com a política nacional de relações de consumo adotada no Art. 4º do CDC. Também não estão revogadas outras normas, face à previsão expressa do Art. 7º do CDC que assegura ao consumidor os “direitos decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária.......”. Da mesma forma, o Art. 732 do Código Civil, acima transcrito, assegura a aplicabilidade do CDC, relativamente aos serviços de transporte, quando não colidir com as disposições daquele Codex.

 

8. REFERÊNCIAS (Por ordem de citação)

 

Brasil e parte da América do Sul: mapa político, rodoviário, escolar, regional, informativo e turístico. São Paulo: Trieste, 2000. 1 mapa, color., 90cm x 115cm. Escala 1: 5.000.000

 

ESCOVINO, Denise – Na Era do Rádio, Aerovisão: Revista do Centro de Comunicação Social da Aeronáutica, Brasília-DF, nº 204, p. 10-12. Abr./Jun. 2002.

 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 122.

 

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p.249.

 

EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários á Luz do Código de Defesa do Consumidor. 1. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 21-22.

 

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 127. 1 V.

 

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 221-224.

 

CAVALCANTI, André Uchoa. Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 66.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 329.529. 1-As Turmas que compõem a Seção de Direito Privado assentaram que a indenização pelo extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado, subordinando-se ao princípio da ampla reparação. Disponível em - <www.stj.gov.br/jurisprudência/jurisprudência>. Acesso em: 23 ago. 2003.