Terceirização e a responsabilidade subsidiária da administração pública

A terceirização, caracterizada pela contratação de um determinado agente intermediador para designar funcionário às empresas, foi introduzida na Administração Pública com o intuito de viabilizar a este ente a realização de serviços menos complexos, como a conservação e limpeza, deixando a preocupação da Administração toda voltada para sua atividade essencial.

Ocorre que com o passar do tempo, esse novo sistema trouxe à baila problemas judiciários relacionados à área trabalhista, pois era preciso saber quem era, de fato, o responsável pelos trabalhadores assalariados, nessa situação.

Seria as empresas intermediadores, com quem se mantinha o vínculo? Ou seria com a Administração Pública, para quem era realizado os serviços?

Primeiramente, para que haja a possibilidade desta discussão, é preciso levar em consideração se a terceirização é lícita ou ilícita, uma vez que se lícita deve se enquadrar nas modalidades de serviço de vigilância, serviço de conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade-meio do empregador principal, todos englobados pela súmula 331 do TST, e ilícita se enquadrada nas opções excluídas dessa súmula.

Em se tratando se terceirização ilícita, não há vinculo intermediário, e a empresa principal responde por todos os encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes do contrato de trabalho.

No caso da Administração Pública, independentemente de ser lícita ou ilícita, a terceirização não gera o vínculo direto com este ente, pois o art. 37, II da Constituição de 1988 demonstra que esse vínculo depende de previa aprovação em concurso público.

O que pode ocorrer é a responsabilização da Administração de forma subsidiária, ou seja, caso a empresa intermediadora esteja inadimplente perante seu funcionários e sem provisão de fundos para o pagamentos das dívidas trabalhista, o ente terá que pagar de forma coadjuvante.

Para tal responsabilização há ainda outro requisito: com a decisão do STF, a súmula 331 do TST foi editada em 2011 para que tal ato só seja possível caso a Administração Pública falte com seu dever de fiscalizar os contratos, e assim, enseje a CULPA da Administração em cumprir com suas funções.

Desta forma, caracterizada a culpa em fiscalizar da Administração Pública, esta responde subsidiariamente aos contratos inadimplentes da empresa intermediadora