Loteamentos fechados - polêmica.

A POLÊMICA DA TRANSFORMAÇÃO DE LOTEAMENTOS EM "LOTEAMENTOS FECHADOS" OU CONDOMÍNIOS HORIZONTAIS FECHADOS

A transformação de loteamentos implantados com fulcro na lei ge-ral de parcelamento do solo, Lei federal n° 6.766/79, que são obrigatoriamente abertos, com vias de circulação e áreas institucionais de uso livre, nos chamados "loteamentos fechados", em que uma associação de moradores fecha com muros e portões, restringindo o acesso de não moradores e cobrando dos associados uma taxa de conservação, é tema polêmico que ainda não tem uma posição firme da jurisprudência nem da doutrina.

Em face da polêmica, vale noticiar uma decisão recente do Tribu-nal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível n° 2008.079473-0, da Comarca de Florianópolis, que trouxe a discussão à baila. Em resumo, o relator elenca qua-tro posições sobre o assunto:

1°) Ao ser implantado o loteamento, as vias públicas e as áreas institucionais não ingressariam no patrimônio do Município como "bens de uso comum do povo", mas sim como patrimônio dominial, e, por este motivo, o Chefe do Poder Executivo, por meio de simples ato administrativo, como por exemplo um decreto, poderia conceder a utilização privativa desses bens à associação de mo-radores, que os fechariam com muros e portões e somente seus associados poderiam utilizar tais espaç

2°) O loteamento efetivado com fulcro na Lei n° 6.766/79 faz com que as vias públicas e áreas institucionais do loteamento entrem no patrimônio do Município como de uso comum do povo e, por este motivo, para que possam ser utilizados privativamente pela associação de moradores, deve haver uma lei muni-cipal desafetando esses bens e, posteriormente, uma concessão real de uso para esta associação; neste caso, o Chefe do Poder Executivo necessitaria de uma autorização legislativa, para fazer o trespasse da área;

3°) Entende-se que não existe no ordenamento jurídico brasileiro a figura do "loteamento fechado", pois se a área foi implantada com fulcro na lei de loteamento (Lei n° 6.766/79), consequentemente, as áreas integrantes deste pas-sam a ser públicas; assim, não é possível o fechamento das vias e dos espaços públicos por uma associação de moradores. O que pode ocorrer é a implantação de um condomínio horizontal, mas, para tanto, deverão ser utilizados os ditames da Lei n° 4.591/64, especialmente do seu art. 8°. Neste caso, não estaríamos des-de o início diante de um loteamento fechado e sim de um condomínio, mas com os; 2/2

todas as exigências da lei geral de condomínios, inclusive no que tange a registro de convenção, nomeação de síndico etc.

Assim, não há que confundir a figura do loteamento, implantado sob a égide da Lei n° 6.766/79 e que será sempre aberto, com a do condomínio fechado de casas, que deve ser implantado com fulcro na lei geral de condomínios e incorporações (Lei n° 4.591/64), que em seu art. 8° ressalta não ser possível simplesmente o fechamento de um loteamento aberto, transformando-o em "lotea-mento fechado".

Aqui, vale noticiar que o Superior Tribunal de Justiça também co-munga desse entendimento, o que deixou transparecer em inúmeras decisões, vide Recurso Especial n° 623.274/RJ.

4°) Posição mais restritiva, apresentada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina ainda na Apelação Cível n° 2008.079473-0, entende não existir em nosso ordenamento jurídico a figura do loteamento fechado, visto que uma vez implantado o loteamento nos termos da Lei n° 6.766/79, as vias públicas, as áreas de uso comum do povo e as áreas institucionais se incorporam ao patrimônio pú-blico indisponível, não podendo, posteriormente, haver qualquer tipo de restrição à utilização desses espaços públicos. O fechamento dessas áreas seria contrário ao interesse da coletividade, afetando o direito de ir e vir da população e, por este motivo, interferindo no direito ao lazer ao privilegiar parte da população.

Neste mesmo sentido, temos a Ação Civil Pública que se ingres-sou contra a Prefeitura de Parnamirim – RN e Empreendimento Alphaville Natal Ltda., na qual o assunto veio à baila com farta citação de jurisprudência e doutrina, inclusive ressaltando sua polêmica (vide Processo n° 0006544-42-2010.8.20.0124 – 1ª Vara da Fazenda Pública de Parnamirim – RN).

Posto isto, vemos que o tema ainda não está pacificado, e os ad-ministradores públicos devem ter cautela ao autorizar o fechamento dos loteamen-tos, pois tal decisão poderá ser questionada, especialmente em relação aos Muni-cípios do Estado de São Paulo, tendo em vista o Aviso n° 763/2009 da Procurado-ria Geral de Justiça recomendando aos Promotores de Justiça do Estado que apu-rem os loteamentos fechados que estão situados no Estado. Isto porque a Consti-tuição paulista, em seu art.180, inc.VII, veda a alteração da destinação de áreas verdes ou institucionais que foram reservadas em projetos de loteamento; portan-to, não podem ser desafetadas e trespassadas para associações de moradores.

Por Márcio André de Oliveira – Advogado