Caução em dinheiro versus fiança: viabilidade no contrato de locação de imóvel urbano

Resumo: A Lei 8.245/91, que regula a locação de imóveis urbanos, possibilita quatro espécies de garantias locatícias, dentre elas a caução e a fiança. A prática na locação imobiliária permite que se perceba a recorrente preferência pela exigência de fiança como garantia nos contratos de locação. Diante disso, o presente artigo pretende demonstrar a maior viabilidade da caução em dinheiro, em valor equivalente a três meses de aluguel, em detrimento da fiança. Para tal fim, utiliza-se pesquisa em livros e artigos científicos, bem como a fundamentação em julgados recentes das proposições aqui levantadas. Ao fim, conclui-se pela caução em dinheiro como melhor opção de garantia nos contratos de locação, em virtude da possibilidade de concessão de liminar para desocupação do imóvel em quinze dias em ações de despejo por falta de pagamento de aluguel e acessórios que ultrapassem o valor da caução.

Palavras-chave: Contrato de locação. Imóvel Urbano. Caução em dinheiro. Fiança.

Abstract: The Law 8.245/91, which regulates the leasing of urban properties, allows four kinds of warranties lease agreements, among them bail and bail. The practice in the real estate leasing lets you know the applicant preference for requiring bail as a guarantee in the lease agreement. Therefore, this article aims to demonstrate the feasibility of the largest cash bond in an amount equivalent to three months rent at the expense of bail. To this end, we use research in books and scientific articles, as well as the reasons for the recent sentences propositions raised here. At the end, it is concluded by the cash bond as the best option to guarantee the lease, due to the possibility of granting an injunction to vacate the property within fifteen days eviction for nonpayment of rent and accessories that exceed the value of the collateral.

Keywords: Contract lease. Urban property. Cash bond. Bail.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico objetiva demonstrar a viabilidade da utilização da caução em dinheiro, enquanto garantia do contrato de locação, em detrimento da tão visada e requisitada fiança. Além de maior segurança e eficácia ao credor, a caução em dinheiro apresenta-se como medida mais acessível ao locatário, que passa a independer do auxílio de terceiros para a realização do contrato.

Nesse intuito, primeiramente serão traçadas breves noções acerca das garantias locatícias previstas juntamente à Lei 8.245/91, mais especificamente sobre caução e fiança, demonstrando as características e possibilidades apresentadas por cada uma delas.

Posteriormente serão elencados os benefícios disponibilizados pela caução em dinheiro, principalmente após o advento da Lei 12.112/09, os quais a fiança não pode propiciar. Será demonstrado então que, embora seja mais utilizada na prática das relações locatícias, a fiança pode não ser tão benéfica quanto a caução em dinheiro no que diz respeito à retomada da posse do bem em virtude da falta de pagamento.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Contrato de locação e garantias locatícias

Promulgada em 18 de outubro de 1991, a Lei 8.245 é o diploma legal que atualmente regula a locações de imóveis urbanos e seus respectivos procedimentos. A Seção VII do Capítulo I da citada lei dispõe sobre as garantias locatícias, matéria pertinente ao presente trabalho, estabelecendo em seu artigo 37 o seguinte:

Art. 37. No contrato de locação, pode o comprador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I – caução;

II – fiança;

III – seguro de fiança locatícia;

IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Neste primeiro momento pretende-se ocupar de duas das garantias supra: caução e fiança. Embora a fiança seja a mais comum na prática das locações imobiliárias, espera-se demonstrar alguns benefícios da caução, em especial na modalidade monetária.

Inicialmente, cabe ressaltar a serventia da garantia nos contratos de locação no que diz respeito a proporcionar segurança ao locador. “O conteúdo da garantia, sempre a serviço de outra obrigação, é eliminar um risco que pesa sobre o credor [...] trata-se pois de obrigação acessória a contrato principal, no caso o contrato de locação.” (VENOSA, 2013, p. 2)

Dessa forma, faz-se uso da garantia para desonerar o locador de possível ônus que decorra de inadimplência do locatário. Nesse sentido, caso o devedor deixe de cumprir com o pagamento dos alugueres ou cause danos ao imóvel e não os repare, em havendo caução haverão bens ou valores disponíveis para a quitação da dívida, e em caso de fiador haverá um terceiro que responderá, com seu patrimônio, pela dívida não quitada ou prejuízos causados.

A primeira garantia a ser estudada, qual seja, a caução, é definida em sua ocorrência da seguinte forma por Maria Helena Diniz (2001, p. 158):

Esta caução se dará quando o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. Se incidir sobre bem móvel do locatário, ter-se-á penhor, se recair sobre imóvel seu, configurar-se-á a hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imóvel, constituir-se-á anticrese.

Maurício Porto Gomes (2007, p. 12) alerta ainda para o fato de não haver possibilidade de que o bem caucionado seja diretamente incorporado ao patrimônio do credor, sendo imprescindível, por clara disposição no Código de Processo Civil, que o objeto caucionado vá a leilão para que, do valor resultado da praça, seja saldada a dívida e o excedente seja devolvido ao locatário.

Cabe lembrar que a caução, além de acessória à obrigação principal (neste caso a locação), é direito real e, portanto, oponível erga omnes, sendo que somente o proprietário do bem pode dá-lo em caução, e desde que seja ele suscetível de alienação (DINIZ, 2001, p. 160-162)

Sendo assim, a garantia de caução pode recair sobre a total propriedade ou apenas o usufruto, tanto de bens móveis quanto imóveis ambos suscetíveis de alienação, sendo necessário, no entanto, no caso do penhor ou da hipoteca que o bem vá a leilão para que o valor resultante deste quite a dívida e o que restar seja devolvido ao proprietário do bem.

Contudo, estas não são as únicas hipóteses de caução possíveis de figurar como garantia ao contrato de locação. O parágrafo 1º do artigo 38 da Lei 8.245/91 abre também possibilidade para a caução em dinheiro. Tal modalidade chega ao limite de três meses de aluguel e será depositada em caderneta de poupança, podendo ser retirada pelo locatário, com todos os seus rendimentos, ao final do contrato. Assim como as demais modalidades de caução pode ser prestada tanto pelo locatário quanto por terceiro a seu pedido.

“Na caução em dinheiro, há garantia fidejussória, não a garantia real. Essa é a mais comum modalidade de caução. Aqui, não há necessidade de hasta pública e leilão.” (GOMES, 2007, p.12). Portanto, esta modalidade de caução facilita a garantia do contrato tanto para o locatário, para o qual se dispensa a propriedade de bens móveis ou imóveis bem como o auxílio de terceiros que os possua, quanto para o locador, que não precisará aguardar o arremate em leilão dos bens para que seja ressarcido do prejuízo.

Há que se ressaltar também que, por a Lei do Inquilinato supracitada dispor expressamente que a caução em dinheiro não excederá o valor de três alugueres, caso a caução ultrapasse tal montante, de acordo com Silvio de Salvo Venosa (2013, p. 7), o locatário poderá pleitear o levantamento do valor excedente, assim como, sendo o aluguel reajustado para além dos índices de correção, pode o locador exigir que seja complementado o valor da caução a fim de que tal garantia não se torne ineficaz.

Destaca-se ainda a existência de posicionamentos dentre a doutrina no sentido de ser plenamente possível a prática de caução em dinheiro que exceda o limite de três meses de depósito, sobretudo em virtude de o contrato de locação possuir características que o permitam ser livremente pactuado, afinal, uma lei rigorosa, que não possibilite o pacto entre as partes, acaba por tornar desaquecido o mercado imobiliário (GOMES, 2007, p.13).

A outra forma de garantia a ser aqui estudada consiste na fiança. A fiança é instituto que se encontra disposto nos artigos 818 a 839 do Código Civil de 2002. Dessa forma, devem-se observar as disposições e princípios presentes neste Códex no que tange à fiança acessória ao contrato de locação.

A fiança não está relacionada à vinculação direta de bens para a quitação da dívida resultante do contrato de locação, mas sim à vinculação de um terceiro que assume a responsabilidade, através de seu próprio patrimônio, por possíveis verbas não quitadas pelo locatário ou danos causados por este. “A fiança (Buergschaft), também chamada garantia pessoal ou fidejussória, é a caução prestada por uma terceira pessoa perante o locador, para garantir as obrigações assumidas pelo devedor.” (DINIZ, 2001, p. 150)

Maria Helena Diniz (2001, p. 151) cita como características da fiança a acessoriedade, unilateralidade, gratuidade e subsidiariedade. O contrato de fiança é acessório pois não existe sem o principal, neste caso de locação, e gera obrigações unilaterais, apenas para o fiador. É ainda gratuito para o fiador, por não beneficiá-lo financeiramente, o que impede sua interpretação extensiva. Por fim, apenas obriga o fiador de forma subsidiária, no caso de o locatário não cumprir com a obrigação.

Dessa forma, pode-se perceber que no caso da fiança, além de ser necessário tentar o cumprimento da obrigação primeiramente por parte do locatário, para posteriormente acionar o fiador, faz-se ainda imprescindível que os limites da responsabilidade do fiador estejam expressos no contrato, sendo que, em caso de omissão o benefício será do fiador, por não haver possibilidade de interpretação extensiva do contrato.

2.3 Viabilidade da caução em dinheiro em detrimento da fiança

Diante do exposto até o presente, já se pode perceber que a caução em dinheiro aparece como melhor garantia locatícia do que a fiança, tão recorrente no aspecto prático. Para fundamentar tal afirmação pode-se mencionar ainda o seguinte argumento, de que é adepto, em seu magistério, o ilustre doutrinador Flávio Tartuce (2013, p. 36):

Então, muito melhor a alternativa dos três aluguéis. O que deseja o locador é retirar o locatário inadimplente o mais rapidamente possível. Superado o depósito de três meses, caberá despejo liminar, sem ouvir a outra parte.

Deste modo deve-se atenção ao artigo 59, parágrafo 1º, inciso IX da Lei 8.245, que dispõe da seguinte forma:

Art. 59. Com as modificações constantes deste Capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

§ 1º Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiveram por fundamento exclusivo:

IX – a falta de pagamento do aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo.

Sendo assim, o mencionado dispositivo, acrescido à Lei do Inquilinato pela Lei 12.112 de 09 de dezembro de 2009, possibilita a concessão de liminar para desocupação do imóvel em quinze dias nos casos em que tenha sido prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações de despejo fundadas exclusivamente na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação de cujo contrato não esteja amparado pelas garantias do artigo 37 desta lei.

Dessa forma, com amparo no nóvel entendimento jurisprudencial abaixo exemplificado, no momento em que a dívida ultrapassa o valor dos três aluguéis, dado em forma de caução, torna-se inexistente a garantia locatícia. Em virtude deste desamparo de garantias, a Lei do Inquilinato possibilita o despejo liminar do locatário, independente de ser ouvido em audiência.

DESPEJO. LIMINAR. FALTA DE PAGAMENTO E DE GARANTIA LOCATÍCIA -ART. 59", § IO, IX DA LEI Nº 83245/91, ALTERAÇÃO DA LEI Nº 12.112/09. POSSIBILIDADE. VALOR DA CAUÇÃO SUPERADA PELO VALOR DO DÉBITO. EXTINÇÃO DA GARANTIA DO ART. 37. Com a ampliação das hipóteses de despejo liminar do § 1 do art. 59 da Lei de Locação pela Lei nº 12.112/09, é direito do locador de imóvel obter a desocupação, antes do contraditório e audiência, se inexistente ou extinta garantia locatícia prevista no art. 37 da Lei de Locação. É considerada extinta a caução cujo montante já está superado pelo valor do débito. A garantia que deixa de ser efetiva deve ser considerada extinta para os termos do inciso IX do § 1º do art. 59. Liminar concedida. Agravo provido”. (TJSP; AI 0503900-85.2010.8.26.0000; Ac. 4864724; São Paulo; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Jose Malerbi; Julg. 13/12/2010; DJESP 18/01/2011).

(GRIFO NOSSO)

Fundamentando esta possibilidade e, consequentemente, dando crédito à viabilidade da caução em dinheiro em detrimento da fiança, cita-se o seguinte Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

LOCAÇÃO. DESPEJO. CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. ART. 59, § 1º, DA LEI N.º 8.245/94. ROL NÃO-EXAURIENTE. SUPERVENIÊNCIA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. NORMA PROCESSUAL. INCIDÊNCIA IMEDIATA.

DETERMINAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE.

1. O rol previsto no art. 59, § 1º, da Lei n.º 8.245/94, não é taxativo, podendo o magistrado acionar o disposto no art. 273 do CPC para a concessão da antecipação de tutela em ação de despejo, desde que preenchidos os requisitos para a medida.

2. Ainda que se verifique a evidência do direito do autor, para a concessão da tutela antecipada com base no inciso I do art. 273 do CPC não se dispensa a comprovação da urgência da medida, tudo devidamente fundamentado pela decisão concessiva, nos termos do § 1º do mencionado dispositivo. A ausência de fundamentação acerca de todas as exigências legais conduz à nulidade da decisão.

3. Embora o acórdão recorrido careça de fundamentação adequada para a aplicação do art. 273, inciso I, do CPC, a Lei n.º 12.112/09 acrescentou ao art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato, a possibilidade de concessão de liminar em despejo por de "falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação", desde que prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel. Assim, cuidando-se de norma processual, sua incidência é imediata, sendo de rigor a aplicação do direito à espécie, para determinar ao autor a prestação de caução - sob pena de a liminar perder operância.

4. Recurso especial improvido.

(REsp 1207161/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011)

O citado acórdão reitera a imediata aplicação do artigo 59, parágrafo 1º, inciso IX da Lei 8.245/91 aos processos em andamento na data inicial de sua vigência, possibilitando assim a concessão de liminar que enseja o despejo da ré no prazo de quinze dias, em virtude da falta de pagamento dos alugueres, desde que prestada a caução em dinheiro aqui estudada e extinta a mesma por existência de dívida que supere seu valor.

3 CONCLUSÃO

Neste diapasão, torna-se possível concluir em consonância com o posicionamento favorável à maior viabilidade da garantia de caução em dinheiro, correspondente ao depósito equivalente ao valor de três meses de alugueres, em detrimento à fiança, não obstante ser esta última a mais presente na prática de locação imobiliária.

Tal conclusão justifica-se primeiramente, em benefício ao locatário, pela maior facilidade em obter prestação em pecúnia a ser depositada, do que em conseguir fiador apto e disposto a responsabiliza-se pelas obrigações contratuais não honradas pelo locatário, além de o valor incialmente depositado, se não houver necessidade de ser utilizado, poder ser retirado integralmente e corrigido no momento da extinção do contrato.

Ainda, no que tange ao benefício em prol do locador, a caução em dinheiro é garantia de aplicação imediata, pois pode ser por ele levantada no caso de a dívida atingir seu montante e, caso dele ultrapasse, possibilita a concessão de liminar para desocupação do imóvel, o que se materializa em medida de alta celeridade e eficácia por cessar imediatamente a perduração e aumento do prejuízo.

Por fim, diferentemente da fiança, a caução em dinheiro lá permanecerá como garantia do contrato de locação, podendo ainda ser complementada em caso de aumento de aluguel que supere os índices de correção. A ela não se estendem riscos a que está sujeita a fiança, como por exemplo, morte ou alteração de estado do fiador que o impossibilite de manter a garantia e também alienação ou desaparecimento do patrimônio deste.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 8.245 de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Diário Oficial {da} República Federativa do Brasil. Brasília, 21 out. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm>. Acesso em: 13 mai. 2013.

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DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada: Lei n. 8.245, de 18-10-1991. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

GOMES, Maurício Porto. A fiança e seus aspectos jurídicos e sociais no âmbito do contrato de locação. 2007. Trabalho de conclusão de Curso (Pós-Graduação) – Universidade Cândido Mendes – UCAM, Atame-DF, 1990.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 0503900-85.2010.8.26.0000. Relator: Des. Jose Malerbi, São Paulo 18 de janeiro de 2011. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/search.do?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=3&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=0503900-85.2010&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=0503900-85.2010.8.26.0000&dePesquisa=&pbEnviar=Pesquisar>. Acesso em: 13 mai. 2013.

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VENOSA, Silvio de Salva. Garantias Locatícias. Material da terceira aula da Disciplina Contratos Imobiliários, ministrada no Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Civil, Negocial e Imobiliário – Universidade Anhanguera-UNIDERP-Rede LFG. Disponível em: <http://www.silviovenosa.com.br/artigo/garantias-locaticias>. Acesso em: 23 fev. 2013.