TUSD e TUST e a não incidência no cálculo do ICMS

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) é responsável pela regulação da geração, transmissão e distribuição de eletricidade no território brasileiro. 

 

O Decreto n° 5.163, de 30 de julho de 2004, estabelece, basicamente, dois tipos de consumidores, cativos ou livres. 

 

Os consumidores cativos são aqueles que adquirem energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito à tarifas regulamentadas.

 

Já os consumidores livres são aqueles que podem contratar a compra de energia elétrica diretamente de geradores, comercializadores ou importadores, desde que respeitados os requisitos do Artigo 15, da Lei 9.074/1995, ou seja, aqueles cuja carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV.

 

Esses consumidores, a depender da rede a que sejam conectados, básica ou de distribuição, deverão celebrar contratos de utilização do sistema ao qual estejam conectados, quais sejam Contrato de Uso de Sistema de Transmissão (CUST), para aqueles ligados à rede básica ou Contrato de Uso de Sistema de Distribuição (CUSD), para aqueles ligados à rede de distribuição.

 

Em decorrência dos referidos contratos, será devido o recolhimento de encargos a eles relativos, tais como a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

 

Muito embora essas tarifas não se confundam com a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os estados têm incluído a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

 

Referidas normas determinam que o consumidor livre é responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional.

 

Previsto no Artigo 155, Inciso II, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar n° 87/96, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, serviços de transporte e comunicação.

 

De acordo com a interpretação do Parágrafo 2º, Inciso x, alínea “b” e Parágrafo 3º, considera-se a energia elétrica, para fins de incidência do tributo em questão, como mercadoria.

 

Um dos aspectos da hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica é o efetivo consumo pelo destinatário. 

 

Os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica, desta forma, não podem compor a base de cálculo do tributo estadual.

 

Nesse sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

 

"(...)O fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Assim sendo, a Tusd e a Tust, não constituem base de cálculo do referido imposto”. (TJ-PE, Embargos de Declaração no recuro de Agravo no Reexame Necessário 0317115-3, 1ª Câmara de Direito Público, relator desembargador Erik de Sousa Dantas Simões, Julgamento: 4.11.2014)

 

Sendo assim, descabida a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, pois significaria confundir o efetivo consumo de energia com seus custos de transmissão e distribuição.

 

Importa também mencionar que a atividade de distribuição e transmissão configuram atividades meio, ou seja, etapa por meio da qual será viabilizada a entrega do produto ao consumidor final, não configurando a circulação da mercadoria.

 

A jurisprudência recentemente pôde se debruçar sobre o assunto, emitindo decisões no sentido de reconhecer a inexistência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre o “transporte de energia elétrica”.

 

(...) É entendimento pacífico desta corte superior que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a Tust (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a Tusd (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) (...) (AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe: 19.5.2015 

 

(...) Sobre a matéria de fundo, está pacificado o entendimento de que a base de cálculo do ICMS não incide sobre as tarifas de transmissão e distribuição da energia elétrica, tanto é que este sodalício editou a Súmula 21 para definir a questão, a qual merece destaque: “Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores independentemente do quantitativo contratado. (TJ-SC, Mandado de Segurança 2015.038691-3, Grupo de Câmaras de Direito Público, relator desembargador Pedro Manoel Abreu, DJ: 28.8.2015)

 

Conclui-se, derradeiramente, ser indevida a exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, estando o contribuinte legitimado à sua contestação judicial.

 

Resta clara, portanto, a possibilidade dos consumidores livres de energia elétrica ter uma significativa redução em seus custos por meio do afastamento das tarifas em comento da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.