Questões jurídicas relacionadas às mães são temas da entrevista da semana

Mãe. Aquela que gera, cuida, cria e faz o melhor para o bem estar de seus filhos e de todos à sua volta. Ser mãe é uma condição que garante alguns direitos e deveres importantes à mulher, perante seus filhos, trabalho e sociedade. E para falar sobre alguns dos direitos e benefícios concernentes a elas, entrevistamos a advogada Daniella de Almeida e Silva especialista em direito de família.

MeuAdvogado: Quais são os direitos e deveres das mães sobre seus filhos?

Dra. Daniella de Almeida e Silva: Ao falarmos de direitos e deveres das mães, faz-se necessário ressaltarmos que não são atribuídos somente a um genitor como no caso a mãe, mas sim aos dois, a mãe e ao pai,senão vejamos:

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso I,  bem como o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, garantem condições de igualdade entre mães e pais, sendo os deveres e direitos inerentes aos seus filhos exercidos por ambos de forma igualitária.

Anteriormente ao advento do Código Civil em vigor, a origem do pátrio poder, atualmente denominado de poder familiar, era atribuída ao chefe da família, ou seja, a figura paterna que exercia o poder de dominação.

Com a decorrência do princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros, a expressão pátrio poder foi substituída pelo poder familiar,  dando ênfase de que o poder familiar de outrora exercido pela figura paterna, agora é exercido tanto pelo homem quanto pela mulher  democraticamente.

O exercício do poder familiar encontra-se no art. 1.634  e seguintes do Código Civil que traz as seguintes atribuições em relação aos filhos:

• Dirigir-lhes a criação e educação
• Tê-los em sua companhia e guarda
• Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem
• Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico

Se o outro dos pais não lhe sobreviver , ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar

• Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha
• Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O artigo 227 da Constituição Federal prevê  ainda que é dever da família assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Os pais também têm  o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, segundo o artigo 229 do mesmo diploma legal

Por fim,  ressalta-se que os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos também estão previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Com efeito, conforme a ampla gama de legislação pertinente ao tema, percebe-se que os pais são responsáveis pelos seus filhos desde o momento de seu nascimento até atingirem a maioridade, ou muitas vezes para o resto de suas vidas, como no caso de incapazes.

M.A: Caso uma mãe tenha seus direitos negados ou desrespeitados como ela deve proceder?

Dra. Daniella: Nesse caso ela poderá recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

M.A: Os direitos das mães presidiárias são os mesmos das mulheres que não estão presas?

Dra. Daniella: Não, pois conforme o artigo 1.637 do Código Civil, suspende-se o exercício do poder familiar e a guarda dos filhos ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Nesse caso o juiz deverá decretar automaticamente a suspensão do poder familiar.

Todavia, ressalta-se que no caso de uma mãe presidiária ela terá o poder familiar suspenso provisoriamente e não perdido, haja vista que a suspensão pode sempre ser revista quando superados os fatores que a provocaram.

Assim, após o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, o poder familiar e a guarda dos filhos são recuperados pela mãe.

M.A: Quais são os requisitos básicos para a mulher que deseja adotar uma criança e como ela deve proceder?

Dra. Daniella: Conforme preceitua o Código Civil nos seus artigos 1.618 ao 1.629, bem como os artigos 39 ao 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente,os requisitos necessários para a pessoa que deseja adotar são:

• Pessoas maiores de 18 anos
• Que o adotante seja 16 anos mais velhos que o menor que pretende adotar

Bem como tenha idoneidade moral e financeira

• Pessoas casadas ou que vivam em união estável

Desde que haja concordância do cônjuge ou companheiro

• De igual modo, os divorciados ou separados judicialmente podem adotar em conjunto

Contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha se iniciado durante o casamento.

• Estar encerrada e quitada a administração dos bens do adotando

Para que seja possível a adoção pelo tutor ou curador da criança ou do adolescente por ele tutelada

• No caso de adoção por pretendente que tenha falecido

No decorrer do processo de adoção, haver  inequívoca manifestação de vontade do pretendente à adoção falecido em adotar a criança ou o adolescente.

Conforme legislação em vigor casais do mesmo sexo não pode adotar. O artigo 1.662 do Código Civil dispõe que a adoção somente poderá ser realizada por duas pessoas se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.

Todavia, não há na nossa legislação qualquer dispositivo que impeça a adoção por pessoa homossexual, desde que ela requeira a adoção sozinha, contudo, as sentenças sobre o assunto tem variado de juiz para juiz e de caso para caso.

A mulher que desejar adotar uma criança ou adolescente deverá dar início ao processo comparecendo munida de R.G e um comprovante de residência na Vara da Infância e Juventude mais próxima de sua residência e preencher um requerimento padrão, depois solicitarão mais alguns documentos que deverão ser providenciados e após serão marcadas as entrevistas com assistente social e psicólogo.

M.A: Em que casos a mãe pode perder a guarda de seu filho?

Dra. Daniella: O artigo 1.586 do Código Civil preleciona que havendo motivos graves o juiz poderá em qualquer caso, visando o bem do menor, regular de maneira distinta à guarda originalmente concebida.

O magistrado irá analisar se os motivos apresentados são passíveis de perda da guarda, como por exemplo, consumo exagerado de álcool e drogas, condições insalubres e precárias, maus tratos, abandono do menor, etc...

É, portanto, conferido ao Juiz, a prerrogativa para ordenar a modificação da guarda e instituir novos padrões para o direito de visita daquele que não ficar com a guarda do menor, se for o caso.

M.A: Caso a mulher que esteja trabalhando engravide, quais são os direitos que ela tem?

Dra. Daniella: Inicialmente, importante destacar que a proteção à maternidade e à infância são direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal.

Outrossim, a legislação brasileira prevê diversos direitos à empregada gestante. O primeiro desses direitos é a estabilidade, que é uma das limitações ao poder de despedir do empregador e tem como escopo garantir o posto de trabalho, proporcionando, assim, à trabalhadora e ao menor meios de subsistência.

O art. 10, II, do ADCT da Constituição Federal, em sua alínea “b” prevê a estabilidade provisória à “empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.

Assim, excetuando-se motivos de justa causa (art. 482 da CLT), enquanto estiver grávida, e até cinco meses após o parto, a empregada não pode ser dispensada do trabalho.

A dispensa injusta da empregada gestante é nula, sendo a responsabilidade do empregador objetiva, ou seja, são suficientes a prova da gravidez e a despedida injustificada. Com isso, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (Súmula 244, I, do TST).

Ocorrendo a dispensa, a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (Súmula 244, II, do TST).

Não há perda da estabilidade da gestante devido ao falecimento de seu filho. Os legisladores nada previram sobre isso, nem condicionaram a estabilidade ao nascimento da criança com vida.

Importante mencionar que a previsão de estabilidade temporária no emprego não se estende à empregada gestante no caso de contrato por prazo determinado, já que este possui prazo pré-fixado para o seu término e a extinção da relação de emprego não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa (Súmula 244, III, do TST).

Sem prejuízo do emprego e do salário, a gestante tem direito a licença maternidade com duração de 120 (cento e vinte) dias, mesmo em caso de parto antecipado (art. 7º, XVIII, da CF,  arts. 71 a 73 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 e art. 392 da CLT).

Desta forma, a empregada que contribui para a Previdência Social, terá direito ao salário maternidade durante os 120 (cento e vinte) dias de repouso. Conforme a Lei 11.770/2008, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a empregada terá direito a repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes do seu afastamento (art. 395 da CLT).

No tocante ao exercício da função, se necessitar, a gestante tem direito de ser transferida de função ou setor no trabalho, respeitando-se suas condições de saúde, sendo-lhe igualmente garantido o retorno à função anteriormente exercida após o regresso ao trabalho. Nesse caso, não haverá qualquer prejuízo ao salário e aos demais direitos (§4º, inciso I, do art. 392 da CLT).

Conforme o art. 394 da CLT, mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que seja prejudicial à gestação.

A gestante tem direito de ser dispensada do horário de trabalho para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares (§4º, inciso II, do art. 392 da CLT).

Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Esse período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado quando o exigir a saúde do filho (art. 396 da CLT).

Por fim, não se pode perder de vista que as categorias profissionais poderão, mediante acordo ou convenção coletiva, estabelecer condições mais benéficas que as previstas em lei. Por isso, é importante consultar as cláusulas dos acordos e convenções coletivas.

M.A: A Constituição Federal no art. 7º, inciso XVIII concede licença-maternidade à gestante por um período de 120 dias. As mães adotivas também possuem tais direitos? E com base nisto, pode-se dizer que os direitos das mães adotivas são iguais aos das mães biológicas?

Dra. Daniella: Mães adotivas equiparam-se às mães biológicas quanto ao direito a licença-maternidade. Contudo, o período de licença será de acordo com a idade da criança. Assim sendo, no caso de adoção de criança até um ano de idade, a licença será de 120 (cento e vinte) dias; de 1 a 4 anos a licença será de 60 dias; de 4 a 8 anos será de 30 dias e, com mais de 8 anos, perde-se o direito a licença-maternidade (art. 392-A da CLT).

A advogada Daniella de Almeida e Silva possui experiência em Direito Civil, nas áreas de Família e Sucessões. É membro da Comissão de Direito de Família da OAB/SP, autora de diversos artigos em periódicos e sites. Atua como advogada no escritório de advocacia Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados.