Possibilidade de Crédito do ICMS Sobre Insumos (Stricto Sensu) na Industrialização de Produtos

RESUMO

O Constituinte Originário esmiuçou o crédito do ICMS, norma plena que independe de regulamentação, sendo vedado a limitação do direito a crédito, uma vez que o Direito de Propriedade é inafastável e protegido por cláusula pétrea.

ARTIGO

Antes de iniciar a dissertar sobre o tema, cabe tecer alguns esclarecimentos distinguindo matéria prima, produto intermediário e insumos (stricto sensu), sendo conveniente esclarecer que visa tão apenas a uma divisão singela para fins de esclarecimento do tema em questão, não visando esgotá-lo, pois foge a órbita do tema.

Insumos (latu sensu) é a denominação dada ao conjunto de bens empregados na industrialização de novo bens, destinados a venda ou consumo.

Dentro dos insumos temos a seguinte divisão:

Matéria prima: conjunto de bens, geralmente em estado bruto, utilizados na industrialização/ fabricação de novos, sendo incorporados ao bem produzido, perdendo sua natureza e autonomia na formação de um novo.

Produto intermediário: conjunto de bens, empregados na industrialização/ fabricação de novos, incorporados nos bens produzidos, sem perder sua natureza e autonomia.

Insumos (stricto sensu), conjunto de bens, utilizados na industrialização/ fabricação de novos, mas que não se incorporam aos bem produzidos.

Dentro dos insumos (stricto sensu), temos os que são consumidos integralmente e parcialmente no processo de produção de maneira imediata e mediata, com contato e sem contato direto com o bem produzido.

De acordo com o fisco estadual da maioria dos Estados da Federação gera direito ao crédito os insumos consumidos integralmente e imediatamente, desde que em contato direto com os bens produzidos e com saída tributada.

Todavia, tal restrição é inconstitucional, sendo direito ao crédito sobre todos os insumos adquiridos e utilizados na produção.

A Constituição Federal, norma máxima do sistema de direito positivo, prevê o direito de propriedade:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Tal direito reconhecido é inafastável, e como direito individual (direitos de primeira geração), é tão bem amparado pelo Constituinte Originário, que veda qualquer tentativa do poder Constituinte Derivado de cecear ou limitar os seus efeitos, constituindo-o uma das cláusulas pétreas:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Não obstante, o próprio constituinte arrola as situações excepcionais em que tal direito poderá sofrer cerceamento ou limitações, sendo uma delas a instituição dos tributos.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Não obstante, o constituinte, usando de suas atribuições, limitou tal invasão ao direito de propriedade, criando a figura da não cumulatividade, elevada a categoria de princípio constitucional, o qual, num sistemas de débitos e créditos apurados via sistema contábil, reduz a carga tributária e evita o efeito cascata que acabaria por confiscar o patrimônio do contribuinte.

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Limitando o direito ao crédito em uma nova exceção ao direito de propriedade:

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Conforme se nota, as únicas exceções ao direito de crédito são não incidência e isenção.

Por força do art. 60 §4º da Constituição Federal é vedado que o Poder Constituinte Derivado amplie as exceções ou seus efeitos, quando restrinja o direito de propriedade.

Assim, vedada a alteração por emenda constitucional, por dedução lógica, se torna incabível a restrição ao crédito via norma infraconstitucional (lei, resoluções, pareceres fiscais e etc.).

Trata-se de norma constitucional de eficácia plena, ou seja, independe de regulamentação por parte do fisco para exarar seus efeitos, sendo que a ausência de norma infraconstitucional regulamentando seu exercício não altera em nada sua eficiência, uma vez já estar esmiuçadamente traçada pelo constituinte, já prevendo como se dará a não cumulatividade e as exceções.

Facilmente se nota, que qualquer concessão de crédito por parte do legislador, no que toca aos bens empregados na produção, e até mesmo nos bens destinados ao ativo imobilizados da empresa, ou os serviços de transporte e comunicação, utilizados por uma empresa que produz bem tributado, não se trata de benesse, pois já está previsto na Constituição, que abomina com a inconstitucionalidade a sequência de limitações temporais fixadas na lei complementar 87/1996.

Assim quaisquer insumos adquiridos para industrialização, independente de serem parcial ou integralmente consumidos, imediata ou mediatamente ao uso, com ou sem contato direto, sempre dão direito ao crédito, sendo inconstitucional qualquer legislação ou parecer do fisco em sentido diverso.

Para conseguir tal direito, deve a empresa constituir um advogado tributarista e pleitear em juízo, em ação declaratória, o reconhecimento ao crédito, sendo prudente na parte contábil constituir provisão no valor da diferença causada pelo crédito.

Mas em que vantagem adviria para a empresa litigar contra o fisco buscando tal crédito, assumindo riscos, uma vez que quem arcará com o tributo verdadeiramente será o destinatário final; nós meros consumidores.

Bem, a redução da carga tributária de uma empresa inevitavelmente levará a uma economia de tributos e por consequência um produto mais economicamente viável, e mais concorrente, aumentando-se as vendas e os lucros da empresa, uma vez que produtos mais baratos serão mais vendidos que dos demais fabricantes.