Industrialização por encomenda - ICMS x ISS

As últimas decisões sobre a incidência do ISSQN ou ICMS nas operações de industrialização por encomenda, especialmente no segmento do mármore e granito, tem gerado uma enorme insegurança jurídica aos Empresários. As varas e o STJ têm entendimento diferente do STF, e as empresas que escolhem optar pela incidência de um ou outro tributo, correm o enorme risco de serem autuadas agora e após a definição do tributo realmente devido.

Estados e Municípios vêm travando uma verdadeira batalha judicial para definir quem terá a competência para tributar a atividade de industrialização por encomenda, realizada pelas empresas prestadoras de serviço. Pelo que tudo indica, a controvérsia (“briga”) ainda vai está longe de acabar.

Com a entrada em vigor da Lei Complementar do ISSQN n.º 116/03, surgiram dúvidas interpretativas se a industrialização por encomenda é prestação de serviço, com incidência de ISSQN, ou se é caso de uma etapa do processo de industrialização, com incidência de ICMS.

O cerne da discussão é se a industrialização por encomenda está abarcada na lista de serviços, especificamente no item 14.5, que assim dispõe:

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem o entendimento consolidado que a industrialização por encomenda é fato gerador do ISSQN, nos seguintes termos:

011070179244

Classe: Agravo Ap

Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU

Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Orgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL 

Data do Julgamento: 29/04/2013

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - ATIVIDADE DE BENEFICIAMENTO DE GRANITO - INCIDÊNCIA DO ISSQN - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ICMS - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA - DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO

I - De fato, a jurisprudência caminha no sentido da incidência do ISSQN nas atividades de ¿industrialização por encomenda¿, como corte, recorte e/ou polimento de bloco e/ou chapas de granito e/ou mármore, quando ocorre o posterior retorno do material ao estabelecimento que fez a encomenda, com destino à exportação, comercialização no mercado interno ou nova etapa de industrialização.

II - Se tudo não bastasse, o Egrégio Tribunal Pleno desta Casa de Justiça apreciou incidente de uniformização de jurisprudência nº 011.05.011053-2, oportunidade em que decidiu, à unanimidade, ¿como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro¿.

III - Diante do exposto, resta evidente a incidência do ISSQN na atividade praticada pelo embargante/apelado, sendo de competência do Município a sua tributação e não do ente público estadual

IV - Recurso improvido.

O Superior Tribunal de Justiça   possui o mesmo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Vejamos algumas ementas:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STF. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83/STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do CPC, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula nº 284/STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Esta corte entende que "a industrialização por encomendacaracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de icms" (AgRg no RESP 1.280.329/MG, Rel. Ministro herman benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, dje 13.4.2012). Incidência da Súmula nº 83/STJ. 3. A corte de origem entendeu que o recorrente não comprovou o fato constitutivo do seu direito, porquanto "no caso dos autos, onde pretende a autora desconstituir o auto de lançamento sob o argumento de que as operações estão sujeitas ao IPI e ao ICMS, deveria impugnar especificadamente os valores lançados pelo fisco, trazendo elementos, dados, números, perícia, etc. No sentido de que uma, ou algumas das operações tributadas são fatos geradores do IPI e do ICMS. " (fls. 2055, e-STJ). Alterar esse entendimento demanda a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta corte ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 350.842; Proc. 2013/0168753-5; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 18/09/2013; Pág. 749)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SUJEIÇÃO AO ISS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A análise dos fundamentos que levaram o Tribunal de origem a afastar a necessidade de nova perícia técnica é inviável na espécie, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, aplicando-se a Súmula nº 7/STJ. 2. "A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS" (AGRG no RESP 1.280.329/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 13/4/12). 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-Ag 1.369.818; Proc. 2010/0205497-6; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 05/03/2013; DJE 11/03/2013)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO. CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO. SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO). 1. A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o RESP 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que "a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)". 2. Recurso Especial provido.(STJ; REsp 1.097.249; Proc. 2008/0220676-1; ES; Primeira Turma; Relª Minª Denise Martins Arruda; Julg. 03/11/2009; DJE 26/11/2009)

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, único Tribunal que pode reformar as decisões acima mencionadas, vem tendo um entendimento diferente. Em recente julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 606.960,  julgando acerca da industrialização por encomenda no setor de rochas ornamentais,  deu provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a não-incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda, reconhecendo que a atividade desempenhada pela contribuinte amolda-se à incidência de IPI e ICMS.

Em outro julgamento, o do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 653.542,  julgando acerca do serviço gráfico personalizado e por encomenda, salientou que para se determinar a incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda, deve-se: (i) verificar se a venda se opera com quem promoverá nova  circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja o consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer, mediante a averiguação de elementos de industrialização. À luz dos critérios propostos pelo STF, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se, no segundo item, o fazer preponderar sobre o dar.

Perceba que pela tese do STF, as operações de industrialização por encomenda serão tributadas pelo ICMS, porém, a matéria não é sedimentada pelo tribunal. No  TJ/ES e no STJ a matéria está sedimentada no sentido que industrialização por encomenda é tributada pelo ISSQN.

A maioria das empresas vem optando pelo recolhimento do ICMS e, não raras vezes, estão sendo autuadas pelo Município pelo não recolhimento do ISSQN. As que optam pelo recolhimento do ISSQN, correm sério risco de autuação pelo estado do Estado do Espírito Santo.

Assim, as empresas estão ficando em “um mato sem cachorro”, pois a qualquer momento podem ser autuadas pelo Estado ou pelo Município, a depender do imposto que estão recolhendo.

Diante desse impasse, a passamos a propor Ações de Consignação em Pagamento em prol dos nossos clientes, depositando mensalmente o valor apurado do maior imposto devido (ICMS ou ISSQN).

Agindo dessa forma, a empresa fica totalmente protegida, pois sempre haverá a extinção do crédito tributário, sem correr o risco de ter que pagar novamente o imposto com acréscimo de juros e multa.

Nestes tempos de aperto financeiro, não podemos nos dar ao luxo de correr riscos desnecessários. Estamos à disposição dos contabilistas, parceiros e empresários para maiores esclarecimentos acerca do tema.