Emenda Constitucional nº 72 e o direito ao FGTS do empregado doméstico

O presente parecer tem o objetivo de tratar da progressão de Direitos do empregado doméstico, com foco na extensão do Direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em razão da Emenda Constitucional nº 72 de 02 de abril de 2013, que alterou o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal.

Historicamente o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado como opção do empregado,conforme artigo 158 inciso XIII da extinta Constituição de 1967, posteriormente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º inciso III, desaparece o sistema de opção ao Fundo de Garantia, passando a ser um Direito do Trabalhador tanto urbano, quanto o rural, com o fim de assegurar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, em especial nos casos de dispensa sem justa causa.

Com relação ao empregado doméstico, o texto constitucional pátrio, errou ao não equiparar os Direitos Sociais, uma vez que separou o trabalho desempenhado em locais que possuem atividade fim lucrativa, daqueles que possuem o fim não econômico, que não visam o lucro, tal como o trabalho desempenhado em âmbito doméstico residencial.

Restando ao trabalhador doméstico Direitos não equânimes com os demais trabalhadores urbanos, porém a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 66/2012, aprovada e promulgada a Emenda Constitucional de nº 72 de 02 de abril de 2013, estabeleceu a equidade de Direitos do Trabalhador Doméstico e do Trabalhador Urbano e Rural em homenagem ao Principio Constitucional da Isonomia e da Justiça Social.

Analisando o contido na Emenda Constitucional é possível concluir que houve alterações significativas dos Direitos dos Empregados Domésticos,sendo que alguns Direitos possuem aplicabilidade imediata e plena, podendo ser citado alguns incisos do artigo 7º da Constituição Federal,por exemplo, o inciso XVII, que resguarda o repouso semanal remunerado , o inciso XVI que regula o pagamento de horas extras em no minimo 50% a hora normal e o inciso XIX, que regula a licença paternidade e outros Direitos abarcados na Emenda Constitucional nº 72 necessita de regulamentação, pois possuem eficácia limitada e aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois o legislador ao editar o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal deixa evidente a necessidade de regulamentação quando cita “observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos ...”, e para entrar em vigor necessita de legislação infraconstitucional ulterior a ser aprovada pelo Congresso Nacional,uma vez que, tal como o inciso I, Indenização por demissão sem justa causa, o inciso IX, que trata do pagamento do adicional noturno , o inciso III que trata do Direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, dentre outros.

Evidente que não basta criar Direitos, mas também é imprescindível que se crie mecanismos operacionais e legais que viabilizem estes Direitos, sendo uma necessidade existencial de tangibilidade a edição de lei própria que regulamente a forma, os percentuais,as responsabilidades, os valores, as possibilidades de saque do FGTS, a existência ou não de contrapartida governamental.

Dando ênfase a extensão do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ao empregado doméstico, trata-se de um avanço que necessita de regulamentação legal para atingir o fim almejado de garantir equidade e isonomia entre os trabalhadores formais de nosso país, em não sendo normatizado em lei infraconstitucional estes Direitos criam situação de insegurança jurídica e questionamentos recorrentes dos empregados aos empregadores, pois estes tal como os empregados podem apenas aguardar a regulamentação legal para poder cumprir com suas obrigações para com seus empregados, sendo questionável o objetivo do estardalhaço midiático e político gerado pela Emenda Constitucional nº 72, pois os próprios parlamentares que aprovaram a emenda tem ciência inequívoca da necessidade de legislar de maneira específica sobre este assunto, porém estes até o presente momento nada fizeram para regulamentar o Direito ao FGTS e demais Direitos contidos de forma equânime e igualitária, no texto Constitucional.

Ementa:Pagamento retroativo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ao Empregado(a) Doméstico(a)- Lapso Temporal entre a Emenda Constitucional a respectiva Regulamentação do FGTS- Inexistência de Causa de Pedir- Vedação Legal- Impossibilidade Jurídica.

Após breve resumo sobre a recepção da Emenda Constitucional nº 72 de 02 de abril de 2013 ao texto constitucional, necessário esclarecer algumas questões recorrentes relativas ao tema tratado, pois após a publicação da referida Emenda, muitas dúvidas surgiram sobre a possibilidade do empregado doméstico passar a ter Direitos com Isonomia com relação aos demais trabalhadores, em especial o Direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Inicialmente importante dizer que o FGTS muitas vezes é o alicerce da realização da compra da casa própria de muitos trabalhadores e que a expectativa dos empregados domésticos em passar a usufruir deste direito é um desejo louvável e absolutamente justo,porém infelizmente enquanto não houver legislação específica que trate do tema e de sua operacionalização este Direito estará sobrestado,até a promulgação de legislação infraconstitucional, pois como ensina o Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto no livro Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 48 e s “as normas de integração, como o nome sugere, são integradas pela legislação infraconstitucional. Entre elas sua aplicação real coloca-se outra norma integradora de sentido,fazendo surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas. Ora são completáveis (exigem uma legislação integrativa para a completa produção de seus efeitos- sentido de complemento, colmatação ou preenchimento de um vazio regratório preexistente), ora restringíveis (estabelecem a possibilidade de o legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional- acepção de encurtamento, redução ou contração de um campos regulatório de maior abrangência)”.

Portanto qualquer tentativa de submeter o empregador a lide judicial, com pedido de pagamento retroativo de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço no Lapso Temporal entre a Emenda Constitucional a respectiva e futura Regulamentação do FGTS é contrária a Lei, ensejando inclusive sob a ótica deste jurista a possibilidade de estar havendo litigância de má-fé por parte do proponente de ação com este objetivo, apesar dos recentes julgados terem afastado este instituto, reconhecendo apenas impossibilidade do pagamento de horas extras em data anterior a Emenda Constitucional nº 72 e diferenças do FGTS em data anterior a faculdade do empregador de recolher o FGTS. Conforme recente Julgado do TRT-10.

TRT-10 - Recurso Ordinário : RO 1915201201210000 DF 01915-2012- 012-10-00-0 RO 1. EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. Comprovado nos autos que o autor sempre prestou serviços à reclamada como empregado doméstico, não há que se falar em pagamento de horas extras, pois o direito à limitação de jornada e pagamento de horas extraordinária só foram garantidos aos empregados domésticos a partir da promulgação da EC 72/2013 (PEC dos domésticos) em 02/04/20013. 2. EMPREGADO DOMÉSTICO. FGTS. A Lei n.º 5.859/72, em seu artigo 3.º-A, faculta ao empregador a inclusão do empregado doméstico no sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Assim, exercida esta faculdade pelo empregador, é obrigatório o regular recolhimento da parcela, enquanto perdurar o contrato de trabalho firmado entre as partes. Verificado que após efetuar o primeiro depósito do FGTS, quando de fato a acionada optou por recolher a aludida verba, houve o regular recolhimento até o fim do pacto. Assim correta a sentença que indeferiu à pretensão autoral as diferenças de FGTS. 3. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZADA. A parte apenas se utilizou do meio jurídico posto a sua disposição. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Imprescindível a todo e qualquer intento judicial, o interesse de agir e a legitimidade, evidenciando-se que é possível propor toda e qualquer ação que não esteja expressamente vedada, porém existe uma grande diferença entre propor uma ação e ter êxito na ação, pois na análise meritória a tese de direitos retroativos é inexistente,com relação aos novos e ainda pendentes Direitos Constitucionais tratados neste parecer , pois toda obrigação deriva da LEI, pois, conforme artigo 5º inciso II do texto Constitucional, “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, portanto criar onerosidade financeira ao empregador com fulcro meramente interpretativo, possui viés contrário ao ordenamento Democrático adotado pelo nosso texto Constitucional.

Segue anexo o trâmite do projeto de Lei do Senado nº 224 de 2013 que trata da regulamentação de Dispositivos da Constituição Federal em Especial o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, informativo do site http:// www.esocial.gov.br/DireitosEmpregado.aspx , http:// www. esocial.gov.br/FGTS.aspx e do site http:// portal.mte.gov.br/trab_domestico/perguntas-e-respostas/

O presente parecer possui caráter meramente hermenêutico deste Advogado,salientando que trata-se de modificação legislativa recente, ainda pendente de regulamentação legal, conforme PL 224/2013, sendo que no futuro,provavelmente a interpretação normativa,doutrinária e jurisprudencial,tende a ser suprida com promulgação do ordenamento legal necessário a devida elucidação legal da operacionalização, forma, percentual e demais itens obrigacionais do empregador,sendo neste momento equivocada a visão de que é possível o pagamento obrigatório de FGTS a empregada doméstica,senão o já existente na lei de forma facultativa a partir da Lei 10.208/2001, pelo que depende de negociação entre as partes.