Direito adquirido. Interpretações perigosas.

“O caráter normativo do direito constitucional almeja conformar a realidade social e dar nova dimensão à jurisdição constitucional. Decorre daí a judicialização das questões envolvendo direitos fundamentais, separação de poderes e políticas públicas”. (Luís Roberto Barroso).

É pacífico no STF, além ter apoio de uma expressiva parcela dos constitucionalistas, a concepção do direito adquirido como mito intocável.

Consolidou-se entendimento que sacraliza o direito adquirido como paradigma. É tido como cláusula pétrea, insuscetível de alteração por emenda constitucional.

Renomados juristas sinalizam mudança nesse viés interpretativo. Doutrinadores de peso já questionam o engessamento. Para estes intérpretes, o equivoco da visão dominante impede reformas sociais e impõe barreira refratária ao legislador que deve cuidar das aspirações sociais pela via do poder constituinte derivado.

Joaquim Barbosa protagonizou acalorado debate envolvendo o tema. Ao votar, sustentou a factibilidade de a emenda constitucional alcançar o direito adquirido se, na ponderação dos interesses alvitrados pelo constituinte derivado, estiver envolvido o princípio da isonomia.

O Ministro do STF critica a amplitude conferida à cláusula pétrea: “é construção intelectual conservadora, para não dizer reacionária, antidemocrática, irrazoável, com uma propensão oportunista e utilitarista a fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional”.

E acrescentou: “no constitucionalismo moderno, somente através dos procedimentos de emenda constitucional e da jurisdição constitucional, fenômeno jurídico hoje quase universal, é que se consegue manter a sincronização entre Constituição e realidade social, cuja evolução é contínua e se dá a ritmo avassalador. Ou seja, é insensato conceber que o constituinte originário possa criar o que o Professor Canotilho qualifica como uma Constituição imorredoira e universal”.

Carlos Young Tolomei[1], doutrinador da linha do jurista Daniel Sarmento[3], aponta que a Constituição Federal não teria consagrado o direito adquirido de maneira absoluta, dentre as constitucionais garantias, de modo a vedar todo tipo de retroação.

O autor assinala que não há princípio específico a prestigiar a irretroatividade da lei e que o art. 5º, XXXVI preceitua que a lei não atingirá o direito adquirido, ao contrário dos direitos protegidos, v.g., propriedade (inciso XXII) e livre manifestação de pensamento (inciso IV).

Tolomei advoga que o texto constitucional restringe-se a tornar o direito adquirido infenso ao arbítrio do legislador e que nada indica que o constituinte originário pretendesse retirar da alçada do constituinte derivado eventuais modificações nos direitos consolidados sob a égide da legislação anterior.

Em distinta hermenêutica, Luís Roberto Barroso[2], advogado e professor titular da UERJ sintetiza que a cláusula de proteção do direito adquirido deve ser interpretada à luz da razoabilidade e preservar como intangível o núcleo essencial.

O titular constitucionalista explica que a Constituição estabelece que a lei - e, para esse fim, também a emenda constitucional – não poderá retroagir para prejudicar o direito adquirido.

A controvérsia insere-se no tratamento jurídico dos efeitos do ato praticado na vigência da lei anterior, mas que se aperfeiçoem após viger a lei nova. A polêmica está localizada no efeito retroativo vedado.

É consensual que se a lei tentar modificar fatos ocorridos e consumados ou tentar desfazer efeitos produzidos por atos praticados no passado, afrontará a Constituição e será inválida nesse particular. Duas categorias próximas são importantes para se compreender melhor o direito adquirido: a expectativa de direito e o direito consumado.

A expectativa advém se o ciclo de acontecimentos previstos para aquisição do direito iniciou, mas não se completou ao sobrevir regra nova que altera o tratamento jurídico da matéria. Não se produziu o efeito jurídico previsto na norma anterior, pois o fato gerador não se aperfeiçoou. A proteção constitucional, portanto, não alcançou a hipótese.

O direito consumado descreve situação na qual não se vislumbra conflitos de leis no tempo. Fatos aquisitivos e efeitos se produziram. Não se cogita qualquer retroação.

Barbosa, Sarmento e Tolomei pugnam pela tutela do direito adquirido à luz da ponderação dos interesses entre princípios de mesma hierarquia constitucional. Em tese, o direito adquirido não teria proteção absoluta superior à conferida no ordenamento jurídico a outros princípios constitucionais.

A corrente  que restringe à lei a vedação em atingir o direito adquirido, mas que admitem a modificação por emenda, fixa-se na literalidade do texto ao afrontar o conhecimento convencional e se identificam com a visão menos garantista.

O recente posicionamento seduz o espectro ideológico menos identificado com as questões sociais. Todavia, essa tese é problemática dogmaticamente. A interpretação técnica protege o núcleo essencial da cláusula do direito adquirido, porém não toda e qualquer manutenção do status quo.

Subjetividades são hábeis em carrear insegurança jurídica. O direito escrito serve como um verdadeiro freio aos abusos do intérprete. As interpretações subjetivas são sempre perigosas, capazes de alterar conceitos sedimentados e ameaçar as certezas consolidadas.

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[1] TOLOMEI, Carlos Young. Proteção do Direito Adquirido sob o prisma civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

[2] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Saraiva, 2009.

[3] SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma da previdência, in TAVARES. Marcelo Leonardo (coord.). A reforma da previdência social, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.