Diferencial ICMS de fronteira - DIFA

A Assembléia Legislativa do Estado do RS aprovou lei que extinguiu o diferencial do ICMs de fronteira cobrado das micro e pequenas empresas do simples nacional que adquirem mercadorias e serviços provenientes de outros Estados da Federação.

A discussão, a partir da aprovação e publicação da lei, agora será sobre o direito ao crédito retroativo, mas tudo dependerá da decisão do STF logo abaixo, com efeito de repercussão geral para todos os processos que estiverem em andamento na Justiça Estadual.

STF: Diferencial de alíquota de ICMS a empresa optante pelo Simples tem repercussão

Por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral da questão constitucional analisada no Recurso Extraordinário (RE) 632783, interposto por uma empresa do ramo de importação e exportação contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (TJ-RO). Segundo a decisão questionada, a empresa optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, conhecido como Simples, por vedação legal, não pode obter outros incentivos fiscais.

A autora do RE sustenta usurpação da competência da União para dispor sobre a tributação favorecida às micro e pequenas empresas, na medida em que a cobrança do ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços] contraria o tratamento estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, conforme estabelece o artigo 146-A da Constituição Federal. Também alega violação da regra da não-cumulatividade, pois as empresas optantes pelo Simples Nacional não podem aproveitar créditos relativos às operações que o recorrido [o Estado de Rondônia] deseja tributar.

A decisão do citado recurso extraordinário, reconhecida a repercussão geral, será aplicada em todos os processos em andamento contra a Fazenda Pública, que foram suspensos, aguardando essa decisão. Após o trânsito em julgado, certamente não haverá aplicação administrativa em favor das empresas que não ajuizaram ação judicial, aplicando-lhes o prazo prescricional das ações em geral para a discussão contra a Fazenda Pública, que é de 5 anos.

Meses atrás, como é sabido, no Estado do RS, a Assembléia Legislativa (ALRS) aprovou um DECRETO-LEGISLATIVO (N.º 11.182/13), sustando o ato normativo estadual que permitia a cobrança do diferencial de ICM’s e que prejudica as empresas optantes pelo Simples Nacional (não compensam o crédito do icms), na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços oriundos de outros Estados da Federação, cujo pagamento deve ser efetuado de forma antecipada.

Muitas empresas, quando se iniciou a cobrança desse diferencial, em 2009, ingressaram na Justiça e obtiveram decisão liminar para não pagar porque existe discussão, ainda, sobre a legalidade dessa cobrança, como se vê no recurso que tramita no STF. Contudo, a decisão liminar foi cassada pelo Tribunal de Justiça do RS, em 2011, fazendo com que a cobrança possa ser efetuada com retroatividade e com aplicação de multa e juros legais. Algumas empresas que depositaram os valores devidos em juízo não precisarão se preocupar, porque garantiram o juízo e não terão novas despesas operacionais. Aquelas que não pagaram e nem fizerem provisão de recurso para tal finalidade, tiveram de pactuar um parcelamento fiscal com o Estado, mas certamente em valores mais prejudiciais do que aqueles que eram efetivamente devidos na época da incidência do imposto.

Após a aprovação do Decreto legislativo (ato da ALRS) surgiu um impasse, continuar pagando e depois ajuizar uma ação para devolução ou compensação dos valores pagos a maior, ou aguardar sem pagar, pois houve sustação dos efeitos da norma administrativa e enquanto isso vigorar não é devido o imposto. Com a aprovação da Lei 14.436-2014, o imposto não é mais devido até que surja alguma nova decisão legislativa ou mesmo judicial em eventual ação manejada pelo Poder Executivo.

O Estado / Fazenda irá cobrar os valores devidos retroativos, fazendo de conta, acredito, que não existiu o decreto legislativo (pois entendeu ilegal o ato da ALRS) e caberá as empresas interessadas, conforme o valor do débito, se significativo ou não para seus custos, avaliar a possibilidade de discutir a questão em juízo.

Se optar por discutir, tem dois caminhos. Um, depositando em juízo o valor devido para não ter de pagar mais depois. Outro, ajuizar a ação e não pagar nada, mas fazer uma provisão administrativa para pagamento futuro e tentar obter uma liminar para deixar de pagar enquanto discute, bem como para evitar sua exclusão do simples nacional, ou qualquer ato que o constitua em mora.

Enfim, a única forma de reaver os valores retroativos será na esfera judicial. Não temos dúvida disso, pois o Estado, agora, ainda quer cobrar o imposto relativo ao período de vigência do Decreto-legislativo, quiça do período anterior caso o STF decida pela inconstitucionalidade do adicional de fronteira.

Os artigos de lei em discussão são:

Lei n.º 8.820, de 27 de janeiro de 1989

(DOE 28.01.89, retificado em 01.02.89)

Institui o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação e dá outras providências. 

Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. 

§ 8º – O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada das mercadorias relacionadas em regulamento no território deste Estado, se recebidas de outra unidade da Federação por estabelecimento que comercialize mercadorias

NOTA 02 -

O disposto neste inciso não se aplica quando o emitente da Nota Fiscal Avulsa for Microempreendedor Individual - MEI e recolher o imposto de acordo com o Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos Abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI, devendo, neste caso, constar na Nota Fiscal Avulsa a expressão "Não gera direito a crédito fiscal de ICMS". (Acrescentado pelo art. 2º (Alteração 3044) do Decreto 47.026, de 25/02/10. (DOE 26/02/10) - Efeitos a partir de 26/02/10.)

DECRETO N.º 37.699, DE 26 DE AGOSTO DE 1997 (REGULAMENTO DO ICMS)

Aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS). 
(Atualizado até o Decreto n.º 50.913 de 25/11/13, publicado no DOE de 26/11/13)

(...)

Art. 46 - O disposto no art. 43 não se aplica, devendo o imposto ser pago:

§ 4º -No recebimento de mercadorias de outra unidade da Federação, exceto as relacionadas no Apêndice II, Seções II e III, parte do imposto relativo à operação subsequente, calculada na forma das notas 02 ou 03, é devida no momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, devendo ser paga: (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 3892) Decreto 50.057, de 04/02/13. (DOE 05/02/13) - Efeitos a partir de 01/02/13.)

* NOTA 02 -O valor do imposto será calculado mediante a aplicação da alíquota interna e, se for o caso, do percentual de base de cálculo reduzida, nos termos previstos no art. 23, sobre a base de cálculo constante na NF, deduzindo-se, após, o valor do ICMS destacado no referido documento, considerando-se as disposições dos parágrafos do art. 23 e dos arts. 31 e 33 a 35. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 2893) do Decreto 46.485, de 17/07/09. (DOE 20/07/09) - Efeitos a partir de 01/02/09.)

*(Nota sustada pelo Decreto legislativo n.º 11.182/2013)

OPÇÕES JUDICIAIS

Entendemos possa a discussão ser efetuada     por meio  uma ação declaratória de inexigibilidade do impostodiferencial nesse período, cumulando com pedido de ilegalidade de sua cobrança nos últimos 5 anos (período ainda não atingido pela prescrição), com direito de restituição ou de compensação com os valores devidos. A empresa poderá optar por recolher os valores em juízo, integralmente, ou fazer provisão administrativa para pagamento posterior, mas nesse caso o débito será acrescido de juros, multa e correção monetária, se reconhecida a legalidade do diferencial de imposto.

Não se deve esquecer que há o direito de se efetuar o recurso administrativo contra qualquer autuação fiscal, valendo o esforço de se fazer isso, pois evita a exigibilidade do tributo, enquanto ocorre a discussão.

De qualquer maneira, cada empresário deve verificar com seu contador os valores devidos atuais e atrasados, se for o caso, qual a vantagem financeira que pode ser obtida e ver se compensa discutir em juízo, pois cada atividade empresarial é diferente e, em algumas situações, há atividades mistas (comércio e prestação de serviços), devendo cada empresa saber de suas necessidades. Não temos como avaliar a situação de cada um sem saber sobre o volume de negócios e valores efetivamente devidos em tais operações interestaduais.