Critérios de criação e nomeação dos cargos em comissão

[1] Mais genérica, abrangendo todos aqueles que exercem função pública como representantes dos entes estatais de qualquer poder, a qualquer título.

[2] Os eleitos por sufrágio universal, detentores de mandato e seus auxiliares imediatos que tem a função de formar a vontade superior do Estado (direcionando e determinando os fins da ação estatal, assinalando as diretrizes essenciais de política pública), compondo o esquema fundamental do poder pelas funções política/governamental. Exemplo, Prefeito e Secretário Municipal. Bandeira de Mello (2012) conceitua como: “os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.

[3] Designados como todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos. Após a Constituição Federal de 1988 assemelhou-se ao sentido dado pelo termo “agente público”.

[4] Expressão que se referia a pessoas legalmente investidas em cargos públicos antes da Constituição Federal de 1988, posteriormente houve a mudança para o termo servidores públicos, apesar da haver resquício terminológico, principalmente no artigo 327 do Código Penal que conceitua o alcance abrangente do termo funcionário público (quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública).

[5] Aqueles contratados pelo poder público sob as diretrizes do regime trabalhista privado - regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, cumpre lembrar da obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para a investidura em emprego público (art. 37, II da Carta Magna).

[6]Ressalta ser possível porquanto a função pública pode ser exercida sem a existência de um cargo. Por exemplo, nos casos dos contratados por tempo determinado (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público); quando as funções públicas são exercidas baseadas num contrato regido pela legislação trabalhista (em que se exerce um emprego público não enquadrado no regime jurídico de um cargo público) ou até em atividades honoríficas como no caso da atividade de mesário designado em épocas de eleição.

[7] Conceito advindo do art. 3° e art. 3° parágrafo único do Estatuto dos Servidores Civis da União, Lei 8112/90.

[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[9] A Constituição Federal (art. 37, II) condiciona a investidura em emprego público à aprovação prévia em concurso público de prova ou de provas e títulos.

1.2  Tipos

1.2.1        De provimento Vitalício

Antes de iniciar é de bom tom distinguir a diferença formal entre a principal característica dos cargos vitalícios comparados com os efetivos e os em comissão. Os primeiros, no que se referem as suas garantias, têm origem constitucional, enquanto os demais são delineados por lei[1]. O efeito prático é que qualquer mudança afeita à garantia a vitaliciedade deve ser instituída formalmente via Emenda à Constituição Federal.

 Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal cujo informativo nº 409 de novembro de 2005 transcreve resumo da decisão, no sentido de não ser possível abranger a garantia da vitaliciedade a outros cargos que não os expressos na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88). Especificamente, negou-se esse benefício aos Procuradores do Estado do Rio Grande do Norte, declarando inconstitucional o artigo de lei complementar estadual que concedia a vitaliciedade. Em apertada síntese não seria possível utilizar-se dessa prerrogativa pelo ato usurpar competência constitucional mediante lei complementar. Vejamos os trechos importantes do informativo, cuja temática pertinente é “ADI e Prerrogativas de Procuradores de Estado”: 

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte contra o inciso I e os §§ 1º e 2º do art. 86, e os incisos V, VI, VIII e IX do art. 87, e o art. 88, todos da Lei Complementar 240/2002, do referido Estado-membro, que outorgam a garantia de vitaliciedade aos Procuradores do Estado, criam ação civil para decretação de perda de cargo destes, conferem-lhes privilégio quanto à prisão especial, forma de depoimento, prerrogativa de foro, bem como a eles autorizam o porte de arma independentemente de qualquer ato formal de licença ou autorização. Por unanimidade, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do inciso I e §§ 1º e 2º do art. 86, e dos incisos V, VI, VIII e IX do art. 87, da lei em questão. Entendeu-se que a garantia da vitaliciedade não se coaduna com a estrutura hierárquica a que se submetem as Procuradorias estaduais, diretamente subordinadas aos Governadores de Estado. Assim, em face da inconstitucionalidade da concessão de vitaliciedade, por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade dos preceitos relativos às hipóteses de perda do cargo e de ação civil para decretação da perda do cargo. Quanto às questões concernentes à prisão cautelar e à forma de depoimento em inquérito ou processo, considerou-se que, com exceção do depoimento perante a autoridade policial - no qual há competência legislativa concorrente, por se tratar de procedimento em matéria processual -, os demais incisos usurpam a competência privativa da União para legislar sobre matéria processual (CF, art. 22, I). Julgou-se inconstitucional, da mesma forma, o preceito que trata da prerrogativa de foro, por afronta ao § 1º do art. 125 da CF, que estabelece que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado-membro. Em relação ao art. 88, que autoriza o porte de arma, o Min. Eros Grau, relator, também julgou procedente o pedido, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Velloso, por entender que o dispositivo viola o art. 22, I, da CF, porquanto a isenção à regra que define a ilicitude penal só pode ser concedida por norma penal. Quanto a esse ponto, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. ^[2] (Nosso grifo) 

Quanto à possibilidade de, eventualmente, a constituição estadual permitir a concessão da garantia de vitaliciedade, por exemplo, aos membros dos Tribunais de Constas do Estado, convém explicitar brilhante posicionamento de Gasparini (2003, p. 248) no sentido de que   

Não pode a vitaliciedade ainda que por lei, ser concedida a outros agentes.  As Constituições estaduais e as leis orgânicas dos Municípios em que há Corte de Contas própria têm estendido essa garantia aos conselheiros dos respectivos Tribunais de Contas, mas o fazem por expressa previsão da Constituição Federal (art..75). Assim procedeu a Constituição paulista no § 39 do art.31. Hoje no âmbito federal, são cargos de provimento vitalício os de magistrado (art. 95 I, os de membros do Ministério Público (art. 128, § 59, a) os de Ministros do Tribunal de Contas (art.73, § 39) e os de oficiais militares (art. 142, VI).

Noutros termos, somente é possível a concessão se houver previsão constitucional expressa, tanto de eficácia plena quanto de eficácia limitada (quando for necessária a norma integradora, no caso a ser complementada pela Constituição Estadual). Na realidade, é importante deixar claro que a carta política maior deve instituir diretamente ou permitir a concessão a posteriori por constituição estadual.

Existe outra distinção, o quesito temporal da ocupação. Para isso busquemos seu intuito.

O cargo em estudo possui a finalidade de recepcionar um ocupante em caráter permanentemente definitivo. A fim de garantir e dar segurança a essa permanência concentra algumas prerrogativas. Em regra[3], o agente público,[4] em virtude da vitaliciedade, só terá o vínculo administrativo extinto mediante processo judicial. O regramento dos cargos vitalícios encontra-se, taxativamente e nos artigos 73, §3º; 95, I; 128, I, alínea a e 142,VI todos da carta Magna:

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.

(...)

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

(...)

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem

VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.^[5]

O exposto acima é o norteador, o delineador dos cargos vitalícios, vale dizer, aos membros dos Tribunais de Contas, do Ministério Público, os oficiais das forças armadas e os magistrados.

Neste sentido, adquirido a vitaliciedade (porquanto do período inicial até os dois anos não existe a tida prerrogativa), não basta um mero processo administrativo para extinguir o vínculo, ainda que seja aparentemente grave alguma infração cometida.

A vitaliciedade é concedida em função da liberdade que deve pautar o comportamento administrativo, para que suas condutas sejam “independentes de pressões eventuais impostas por determinados grupos de pessoas” (CARVALHO FILHO, 2011, p.558).

Então, cargos que necessitam de liberdade e independência, muito sujeitos a pressões externas/internas terão a prerrogativa de ter uma segurança maior. Exemplos, No primeiro grau, os juízes após dois anos de exercícios. Da mesma maneira os componentes do Ministério Público.

Como já observado, durante o tempo de concessão de estabilidade, os juízes só poderão perder o cargo mediante deliberação do tribunal em que estiverem vinculados.

Diógenes Gasparini (2003, p. 248) diz que

Nada semelhante foi previsto para os membros do Ministério Público, mas nem por isso cabe afirmar que podem ser desligados de seus cargos, pois a seu favor prevalece a regra geral que somente legitima o desligamento mediante ação judicial.

Contudo há de se discordar pelo princípio da paridade das forças entre os membros (agentes políticos que compõem o arcabouço constitucional do Estado, tal como os juízes e promotores), analogicamente a perda do vínculo, tal como aos magistrados durante os dois primeiros anos de exercício, poderia ser dar mediante deliberação geral do conselho de procuradores que estão vinculados.

Como outra forma originária de concessão, para aquela adquirida posteriormente ao biênio constitucional, está a dos magistrados de segundo grau (v.g. desembargadores pelo quinto constitucional) não oriundos da carreira, bastando a posse para adquirir-lhes a vitaliciedade. Da mesma maneira os ministros dos tribunais de contas.

Portanto, nem sempre a vitaliciedade depende do estágio probatório, como nem sempre o provimento no cargo vitalício se dá via concurso público ao contrário dos cargos de provimento efetivo que necessitam sempre do famigerado processo seletivo^[6].

Vitaliciedade não significa perpetuidade, até a morte. O Supremo Tribunal Federal solidificou o entendimento na Súmula nº 36[7], no qual o “servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade.”

Concluindo, o provimento vitalício é característica de cargo público, legitimamente preenchido e nomeado, previsto na constituição, com grande tendência a pressões devido à importância de sua atuação, que dá ao ocupante o direito a mais segura permanência no cargo, do qual só pode ser destituído, em regra, por sentença judicial transitada em julgado. Cumpre informar que a vitaliciedade constitui exceção à regra geral da estabilidade, definida no art. 41 da CRFB/88. É reservado a determinadas espécies de cargos (cargos de alto embate político não subordinados a outra esfera do poder), e como visto, não podem ser criados ao arbítrio dos governantes, muito menos preenchidos, porquanto faz-se necessário prévia aprovação em concurso público ou, o preenchimento de determinado requisitos constitucionais[8] que, presumem uma certa vinculação ou identidade com as funções a serem exercidas. De qualquer sorte, ora haverá uma análise com balizas na meritocracia ora por votação, como no caso dos ingressantes nos Tribunais de Justiças Estaduais através do quinto constitucional.

1.2.2        De provimento Efetivo

Dentre os critérios de classificação mais comuns encontrados na doutrina, principalmente no que tange as características da forma que o ocupante ingressa, bem como suas prerrogativas de continuidade na função pública está aquela na qual os cargos públicos podem ser divididos em cargo de provimento efetivo, exigindo a aprovação prévia em concurso público para a regular ocupação, ou de provimento em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Analisaremos o primeiro.

Há, nesse, a existência pros cargos de provimento efetivo de outro critério de classificação, o residual. Segundo tal divisão quando o cargo não é vitalício ou em comissão, necessariamente deve ser efetivo, posto inexistir outra possibilidade de provimento. Contudo devemos discordar pelo motivo de existirem servidores que ingressam no quadro público ainda em categorias à parte, como os denominados servidores contratados por tempo determinado[9], previstos constitucionalmente no inciso IX do art. 37 da Carta da República e, mais recentemente, através da Emenda Constitucional nº 51 de 2006 que aumentou em três parágrafos o art. 198 da CRFB, os agentes comunitários de saúde ou de combate às endemias, admitidos por meio de um procedimento diferente do concurso público convencional, o "processo seletivo público[10]”, possuindo regime jurídico e regulamentação a ser definido por lei ordinária federal. Portanto, nem sempre não sendo comissionado ou vitalício é efetivo, porquanto as duas espécies acima citadas não compõem o ramo dos servidores de carreira (efetivos).

O cargo efetivo é “aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante” (MEDAUAR, 2012, p. 290). Quando um cargo é efetivo ocorrendo a nomeação de alguém, há pressuposto de da pessoa desempenhar as atribuições de modo permanente, daí decorre a nomenclatura - cargo efetivo.

Através da nomeação para cargo efetivo que há a possibilidade da aquisição da estabilidade, consoante art. 41 da CRFB/88. Não é do simples fato de ter prestado o concurso público que advém a possibilidade da aquisição da estabilidade, mas sim, do modo como o cargo é provido, ou seja, o provimento efetivo. Como todo cargo de provimento efetivo, na vigência da constituição atual é preenchido mediante concurso público[11], a assimilação não é de todo errônea.

Deve-se distinguir efetividade de estabilidade, modo a não confundir os termos jurídicos. Efetividade relaciona-se ao preenchimento do cargo, como já visto, vinculado a permanência do sujeito que exerce suas atribuições. É por causa da efetividade que se adquire a estabilidade, quando findados os três anos de estágio probatório.

Já a estabilidade denota a ideia de um modo mais dificultoso para a perda do vínculo público. É o “direito de não ser demitido do serviço público“ (MELLO, 2008, p. 302). Adquirida a estabilidade existem cinco hipóteses de exoneração do ocupante de cargo de provimento efetivo estável, todas expressas na CRFB/88 (§1° do art. 41; no §4° do art. 169 e no § 6° do art. 198). Vejamos, respectivamente, as causas em que o servidor estável pode perder o vínculo e, logicamente, a ocupação do cargo: (i) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (ii) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (iii) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada ampla defesa; (iv) quando as despesas com pessoal excederem os limites estabelecidos em lei complementar; (v) a perda do cargo por descumprimento dos requisitos específicos em lei, relacionadas as funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou agente de combate às endemias.

O relevante ao presente é que sem pretender entrar em grande aprofundamento da temática da criação, da extinção, da transformação e da nomeação dos cargos efetivos, existem diversos critérios objetivos a serem observados. Nós ateremos a dois, os de criação e o de nomeação.

A começar, a criação (bem como a extinção[12] e transformação) de cargos, empregos e funções públicas é competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei, que será de
iniciativa privativa do Presidente da República quando se tratar de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica federal.

Deixamos consignada a aplicabilidade aos Estados, Distrito Federal e Municípios, das ditas regras, conforme o princípio da simetria reinante entre as esferas federativas. Ainda, ressaltamos a possibilidade de variar o sujeito competente para o projeto de iniciativa de lei a depende do poder ao qual é criado o cargo. Por exemplo, no judiciário[13] a iniciativa da lei é compete ao tribunal interessado, conforme art. 96, II, “b” da CRFB/88, no Ministério Público o Procurador-Geral, segundo art. 127, §2º, da Carta Maior detém a iniciativa.

A única exceção é dos membros do legislativo, porquanto tem competência privativa, conforme os artigos 51, IV e 52, XIII da Constituição Federal, o que significa dizer que podem ser criados por meio de resolução, sendo a iniciativa variável de acordo com o regimento interno da casa, ora do presidente ora da mesa da referida casa.

Portanto, registramos o primeiro grande delineador: todo (excetuando-se os membros do legislativo) o cargo público de provimento efetivo é criado mediante lei. Vejamos agora a característica afeita aos ocupantes, a única forma de ingressar no cargo de provimento efetivo.

Segundo o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (2011, p.559) o cargo efetivo constitui “a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais” e, por sua grande expressão, enraíza, pós a Carta Maior de 1988, uma lógica de acesso (ou provimento originário) mediante concurso público de provas e títulos. Inclusive, no âmbito federal, a Lei 8.112/90[14] disciplinou a necessidade da prévia aprovação em concurso público para a regular nomeação de cargo de carreira[15] (características do cargo de provimento efetivo). Os artigos 10 e 11 da referida norma dispõem acerca da imprescindibilidade do concurso público e de sua organização, nos seguintes termos:

Art. 10. A nomeação para cargo dc carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo dc validade. (...)

Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado cm 2 (duas) etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, c ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. 

Em relação ao concurso público, o edital possui a força maior para nortear o certame. Entretanto há limites para sua regular elaboração. Por exemplo, não se deve vetar imotivadamente um pretenso candidato. Aliás, o veto deve ser pautado em exigência legal, porque não é de competência do edital criar distinções não previstas em lei, com o intuito de garantir o princípio da isonomia.

O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, deliberou a súmula nº 684[16] versando que “é inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.”

Assim, qualquer limitação a livre oportunidade de participar do certame deve ser amparada por lei. Convém ressaltar oportunidade em que o STF afastou o limite mínimo de idade requerido no concurso público de Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, previsto no edital, por considerar existir necessidade de previsão legal expressa para essa distinção. Segue a ementa:

Recurso extraordinário. Limite mínimo de idade para inscrição em concurso público de Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. 2. Acórdão que entendeu ser ofensivo aos arts. 7º, XXX e 39, § 2º, da Constituição Federal, estabelecimento de limite mínimo de idade para inscrição em concurso público de Auditor Substituto. 3. Inexistência de expressa referência na lei a limite mínimo de idade para investidura em cargo de Auditor. 4. A Lei Orgânica limita-se a definir em quais situações os Auditores substituirão os Conselheiros. Incabível, na espécie, restringir, no Edital do Concurso, o que a lei não limitou. 5. Recurso extraordinário não conhecido^[17].

Além da observância do princípio da isonomia para a acessibilidade regular em cargo de provimento efetivo, verifica-se que qualquer distinção deverá ser ponderada pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando que, às vezes, aparentemente há uma causa de afronta à igualdade, entretanto, dada a particularidade do contexto observa-se ser um afronte falacioso. Neste sentido, os professores Alexandrino e Paulo (2008, p.261) argumentam que existem

Exigências que, à primeira vista, pareceriam atentatórias ao princípio da igualdade, como as que limitam a  acessibilidade a certos cargos em razão de idade, sexo, categoria profissional, condições mínimas de capacidade física e mental etc. O Professor Hely apresenta o seguinte exemplo, perfeitamente ilustrativo da conciliação que se deve fazer entre o princípio da  isonomia e o princípio da razoabilidade no estabelecimento de exigências para o desempenho de
funções públicas: "se determinado cargo de datilografo pode ser exercido indiferentemente por pessoas do sexo feminino ou masculino, a discriminação fundada nesse atributo pessoal do candidato será indevida; entretanto, se o que a Administração deseja é uma pessoa do sexo feminino para ocupar o cargo de datilografo numa penitenciária de mulheres, o estabelecimento desse requisito não constituirá discriminação ilegal".

Em suma, o concurso público é a principal barreira para afastar os incapazes e os alinhados aos ocupantes do poder, contribuindo e muito para afastar a visão histórica patrimonialista com trocas de favores interessados (clientelismo) com nosso dinheiro (público). Considerado até uma regra moralizadora, posto garante a isonomia e a impessoalidade no recrutamento de servidores públicos.

E neste procedimento administrativo encontramos o principal critério para nortear as nomeações públicas de cargos em provimento efetivo, com vistas a captar servidores futuros amparados em princípios constitucionais como da isonomia, impessoalidade, moralidade administrativa, assegurando, uma maior oportunidade de acessibilidade aos cargos públicos no Brasil, que contribuem, inclusive, a uma redução da desigualdade social aos ocupantes (aptos) de cargos públicos, que como vimos na história da humanidade era adstrito as classes sociais elevadas e dominantes[18].

Com um corpo de servidores melhor selecionado, seria mais fácil conseguir a eficiência no desempenho administrativo e alcançar elevadas missões, como a maior, agir para promover o bem de todos (sem preconceitos de origem, raça, cor, idade, etc.).

1.2.3        De provimento em Comissão

Conhecer melhor o Estado brasileiro[19] através dos seus servidores é imprescindível. Principalmente, os nomeados a cargos públicos com base em critérios não tão translúcidos como os ocupantes de livre exoneração e nomeação.

Ao contrário dos anteriores já estudados essa espécie de cargo não detém efetiva permanência, estabilidade. É de ocupação transitória, efêmera, extremamente vulnerável a qualquer tipo de pressão, agindo como se fosse uma extensão da mão daqueles que têm poder para efetuar a nomeação ou a exoneração, motivo pelos quais muitos, na prática, os denominam como cargos de “confiança”.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 301) observamos uma excelente definição de cargos em comissão (aqueles que prescindem de concurso público para o regular ingresso), vejamo-la:

Os cargos de provimento em comissão (cujo vínculo dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também podem exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

Admitindo a breve conceituação, quase conjuntamente, ao menos com previsão constitucional em conjunto com os cargos comissionados, estão as funções de confiança.

Dentre as atribuições disponíveis no Poder Público observamos os cargos e empregos. Contudo, não são os únicos espaços para ocupar um cargo público, posto existirem atribuições avulsas ou unidades de modo a não terem “força” de ser um cargo ou emprego.

Essas atribuições são chamadas de função pública. Mas é um termo genérico confundindo-se com a própria atividade-fim administrativa, assim, segundo Ivan Barbosa Rigolin (1989, p.100-101 apud SOUZA, 2011, p. 38) função seria "todo posto oficial de trabalho na Administração pública que não seja cargo público nem emprego público"

Função significa atribuição, tarefa que é o objetivo dos serviços prestados pelos agentes públicos. Através das atribuições pode-se verificar qual o objeto que o servidor deve enfrentar, qual é o motivo desse estar inserido em determinado local administrativo.

A primeira correlação a fazer da função é com o cargo, pois “todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor (CARVALHO FILHO, 2011, p.557)”. Aliás, não pode ser instituído a um cargo com funções aleatórias ou indefinidas. Porém, a recíproca não é verdadeira, nem toda função necessita de um cargo.

As funções de confiança, não são diretamente ligadas ao cargo, podem ser suscetíveis de remuneração, e compõem encargo além das atribuições regulares do servidor. Em virtude deste acréscimo, quando previsto legalmente, o ocupante percebe um plus[20] na remuneração. José dos Santos Carvalho Filho[21] esclarece que a nomenclatura é imprecisa, porquanto a análise do dispositivo

Demonstra que se pretendeu aludir às já mencionadas funções gratificadas. A expressão é vaga e inexata porque existem várias outras funções de confiança atribuídas a situações funcionais diversas, como é o caso das relacionadas a cargos em comissão (...)

A similitude entre ambos está na causa determinante para a ocupação, quais sejam, a fidúcia (confiança) e o libitum (à vontade), motivos relacionados à autoridade nomeante. A diferença é que o cargo em comissão possui a característica de ser um lugar na estrutura administrativa, com denominação própria, atribuição, responsabilidades específicas e remuneração, enquanto que a função é um “algo a mais”, uma atividade especial, além do rotineiro, e, em regra, de caráter técnico ou de direção (chefia e assessoramento).

Deve-se consignar que os cargos em comissão podem ser ocupados por pessoas estranhas ao quadro funcional administrativo, diferentemente das funções de confiança (ou gratificadas) na medida em que essas são reservadas exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo - servidores de carreira.

Como já informado que a previsão constitucional para o regular exercício de funções de confianças e cargo comissionado estão em conjunto no ordenamento jurídico vigente, observemos o inciso V do art. 37 da CRFB/88, na literalidade:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Primeiramente deve-se ressaltar que anteriormente a EC nº19/98, não havia exclusividade das funções de confiança serem exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo (provido após regular aprovação em concurso público), nem das atribuições serem relacionadas a poderes decisórios. Havia a preferência, todavia, a referida emenda constitucional, restringiu essa investidura, deixando a exclusividade das funções aos servidores de carreira e os cargos comissionados com percentuais e condições mínimas previstas em lei para preenchimento de servidores efetivos. De qualquer sorte, ambos somente serão regulares caso as atribuições alcançadas pelo servidor sejam de direção chefia e assessoramento.

Percebe-se que a referida restrição, limita a investidura em cargos comissionados, de pessoas estranhas aos cargos públicos, em vista, aparentemente, de evitar os inúmeros desvios decorrentes das faltas de critérios para o ingresso de ocupantes nestes cargos públicos que corroboram para escândalos de imoralidades e nepotismo em diversos setores da administração quando não, também, contribuem para a falta de eficiência na referida função ocupada.

Assuntos: Concurso Público, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito processual civil, Funcionário público

Comentários

Conteúdo Relacionado

• Será testemunha em um processo?
• Quais são os direitos dos idosos?
• DECISÃO STF - Retificação de Prenome e Sexo de Pessoas Transexuais