Arbitragem no Direito do Trabalho

Arbitragem, que é o nosso objeto de discussão no presente trabalho, pode ser definido como sendo um meio heterocomposição, onde uma terceira pessoa (na arbitragem se denomina de árbitro), eleita pelas partes conflitantes, para dirimir a solução de um conflito existente.

Nessa forma de solução, o árbitro deverá impor uma decisão para cessar ou extinguir o conflito existente, desde que haja previsão contratual para utilização dessa heterocomposição para tanto.

Como se percebe, é um meio alternativo de solução do conflito extrajudicial, isto porque as partes se utilizam das benfeitorias da arbitragem, para se buscar uma solução do conflito fora do âmbito do Poder Judiciário, que nos tempos atuais, está sobrecarregado de litígios para serem dirimidos.

Nesse sentido, se faz necessário transcrever as palavras do I. Doutrinador Carlos Alberto Carmona, in verbis:

 

“Por último, ficou claro que a arbitragem é mecanismo extrajudicial de solução de conflitos, de tal sorte que a intervenção do Poder Judiciário ou não existirá, ou então será invocada quando houver necessidade de utilizar a força diante da resistência de uma das partes ou de terceiros (condução de testemunhas, implementação de medidas cautelares, execução de provimentos antecipatórios ou execução de sentença arbitral).” [1]

 

Então, percebe-se que a arbitragem é um meio razoável de duração do processo previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, que foi introduzido pela Emenda Constituicional 45/2004, por ser um mecanismo de celere solução dos conflitos.

Para corroborar o posicionamento acima mencionado, se faz necessário transcrever as palavras do Doutrinador Paulo Hoffman, a seguir transcrito:

 

“Assim, como os Juizados Especiais, que também vieram como uma opção para a obtenção de um resultado mais célere e menos complexo do processo,  a Arbitragem foi criada como o objetivo de oferecer uma forma de composição dos litígios, coma grande vantagem de se realizada extrajudicialmente, sem ocupar a jurisdição estatal e os juízes, o que permite um julgamento com maior especialidade e muito mais rápido, preservando-se o sigilo das informações.”[2]

 

Para finalizar, a arbitragem é um meio de solução extrajudicial dos conflitos entre as partes, que visa dar uma razoável duração [3]de dirimir tal situação.

 

2.2. Natureza Jurídica da Arbitragem.

 

Como já mencionado no item anterior, a arbitragem é uma solução extrajudicial, ou seja, as partes buscam uma solução do conflito mediante a nomeação de um árbitro.

Há de se convir que a arbitragem tem natureza jurídica de “Justiça Privada”, pois as partes de comum acordo (entenda-se que as partes demonstram a vontade bilateral de usarem a arbitragem para solucionar em eventual conflito) vão dirimir seus conflitos em uma Câmara Arbitral ou nomeação de árbitros, para que esses mediante o uso de técnicas de mediação e com base nos bons costumes do local, solucionar aquele conflito já existente.

Por se tratar de uma Justiça Privada, deve a arbitragem garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de um direito fundamental, possa por uma defesa técnica contradizer a parte “ex adversa”, como produzir provas constitutivas, modificadoras, extintivas ou impeditivas do direito da outra.

Verifica-se, portanto, a natureza jurídica mista da arbitragem, pois além de ser uma forma heterônima de solucionar um conflito mediante o arbitro, que proferirá uma decisão visando, declarar, extinguir ou constituir um direito de ambas as partes.

 

2.3. Espécies de arbitragem.

 

O referido instituto jurídico, criado pela Lei n.º 9.307/96, pode ser classificado segundo alguns parâmetros comparativos e pode ser:

 

a) Arbitragem nacional: forma de arbitragem, regida pela Norma Jurídica de Direito interno, ou seja, embasada na Lei n.º 9.703/1996, não dependo, dessa forma, de qualquer intervenção de um Ente estrangeiro, respeitando a soberania nacional, estatuída pelo artigo 1º [4], inciso I da Constituição Federal de 1988.

 

b) Arbitragem internacional: espécie de arbitragem, onde os sujeitos da relação jurídica são dos Entes seja Nacional ou Estrangeiro, que elegem a arbitragem como meio de instrumento particular. Vale salientar que, verifica-se sua real aplicação no direito comercial internacional, sendo que pode haver duas pessoas jurídicas de diferentes Estados, elegem um árbitro, seja uma entidade especializada ou um organismo internacional, que proferirá sentença arbitral, que não sendo respeitada, sendo as partes conflitantes requerem a solução mediante solução jurisdicional no Brasil, deverá a decisão arbitral ser homologada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme os ditames do artigo 103, inciso I[5], alínea “i” da Carta Magna de 1988.

O ato de homologação de competência do C. STJ deverá estar de acordo com as normas internas do Brasil, ou seja, deve ser embasada nos princípios e deveres da Carta Política de 1988, como também nas leis infraconstitucionais, mormente a Lei n.º 9.307/1996, nos ditames de seu artigo 34 e parágrafo único.

 

c) Arbitragem obrigatória: é aquela pela qual a lei ou acordo ou convenção coletiva de trabalho impõem as partes conflitantes que a solução deverá ser dirimida ao Juízo arbitral.

Essa arbitragem se encontra revogada no Estado Democrático de Direito brasileiro em 1.866, tendo em vista que a nova sistemática da Lei n.º 9.307/1996,  determina a sua faculdade, ou seja, cabe as partes elegerem a arbitragem para dirimir e solucionar o conflito, mas sendo instituída por cláusula compromissória, vinculando assim a sua obrigatoriedade para tanto, com base nos ditames do artigo 4º da referida Lei.

Além do referido ditame e da referida Lei Arbitral, o direito do trabalho também tem o caráter obrigatório, na referida Lei de Greve (Lei n.º 7.783, de 28 de junho de 1989), em seu artigo 2º, parágrafo único, verifica-se que as partes envolvidas (empregados, através de seu sindicato profissional ou uma comissão nomeada pelos mesmos e o empregador, mediante o seu sindicato econômico ou pessoalmente), antes de paralisar as atividades, deverão se utilizar da arbitragem para resolver tal conflito e na tentativa frustrada, poderão pleitear a greve.

Portanto, a arbitragem obrigatória tem alguns elementos legais sobre sua aplicação, como salientado na Lei nº 7.783/1989, em seu artigo 3º, parágrafo único[6].

 

d) Arbitragem voluntária: também conhecida como facultativa, é aquela pela qual as partes conflitantes poderão ser utilizar para dirimir e solucionar um conflito com estipulação do compromisso arbitral, onde se consubstanciará com a nomeação de um árbitro nos ditames do artigo 9º da Lei de Arbitragem, como também estipulada pelo Juízo de Direito, conforme determina o § 1º do artigo 9º, que será analisado mais adiante.

 

e) Arbitragem legal: aquela pela qual a norma jurídica determina a aplicação da arbitragem para dirimir os conflitos entre as partes, podendo ser de caráter obrigatório ou facultativo.

Analisando o sistema jurídico do Direito do Trabalho, a Lei n.º 8.630/1993, que tutela a relação de trabalho dos empregados portuários, em seu artigo 23, onde a arbitragem deve ser estipulada tanto pelos empregados como seus empregadores, os primeiros através de seu Sindicato, solucionar o conflito através da arbitragem, mediante uma comissão paritária, como reza os parágrafos do referido artigo. E uma forma de arbitragem facultativa, está prevista no § 1º do artigo 114, onde as partes conflitantes em uma negociação coletiva poderão utilizar a arbitragem para solucionar os conflitos entre os trabalhadores e os empregadores de uma determinada categoria.

 

 

3. Elementos da Arbitragem.

 

A arbitragem seja de caráter obrigatório ou facultativo, tem elementos de formação em comum, previsto no bojo da Lei nº 9.307/96, isto é, que através de instrumentos particulares individuais (contratos), como também normativos (coletivos, que no âmbito do Direito do Trabalho, se refere à Convenção Coletiva e o Acordo Coletivo de Trabalho), devem expressar de forma restritiva, a vontade das partes para se utilizarem a arbitragem para dirimir e solucionar os conflitos.

Esses elementos estão de acordo com a Lei de Arbitragem e serão analisados a seguir.

Vale ressaltar que tais elementos vêm caracterizar a arbitragem, uma vez que sem estes, não é possível a sua efetiva caracterização.

Assim, se passa a esposar os elementos da arbitragem, que são a capacidade das partes, a convenção arbitral, a cláusula arbitral, o compromisso arbitral, a disponibilidade de direitos, o árbitro e a sentença arbitral.

 

3.1. Capacidade das partes.

 

Segundo o artigo 1º da Lei de Arbitragem, a capacidade é o elemento pelo qual não há o que se falar em arbitragem, pois as partes deverão ter 18 (dezoito) anos completos para pactuarem em um contrato ou exercer seus direitos e obrigações.

Conforme os ditames do artigo 1º combinado com artigo 5º do Código Civil, a capacidade civil torna a pessoa física capaz de praticarem seus direitos e obrigações, bem como de postular uma ação.

Todavia, em relação ao absolutamente e relativamente capazes, previstos nos artigos 03º e 04º, da Legislação Civil, devem estar amparados pelos seus representantes legais, ou seja, devem estar assistidos e representados por pessoas naturais capazes.

No âmbito do direito do trabalho, a capacidade de laborar se dá aos 16 (dezesseis anos) de idade, mas este deverá estar assistido pelos genitores, pois ainda não há discernimento completo para entender uma rescisão contratual e pactuarem a arbitragem, mas pode conforme os termos do artigo 439[7], da CLT, assinarem um recibo de pagamento e iniciarem sua vida laborativa, devendo a norma celetista está combinada com o artigo 7º, inciso XXXIV, da Carta Política de 1988, que veda o trabalho insalubre, perigoso, penosa e também em horário noturno, sendo permitido a partir dos 14 (qüartoze) anos, o trabalho como aprendiz.

No que tange a pessoa jurídica, esta poderá pactuar qualquer negócio jurídico a partir do momento de sua constituição, ou seja, quando forem habilitadas perante o Órgão Público responsável, ou seja, dependendo da atividade a qual exercer seja empresarial ou prestadora de serviços, deverão ser registrados perante a Junta Comercial ou Cartório de Pessoa Jurídica, conforme reza os termos do artigo 967 e 45, ambos da Codificação Civil e que devem na realização de negócios jurídicos estar presente pelo seu representante legal, pessoa física maior de 18 (dezoito) anos.

Tal elemento é de fundamental importância, porque as pessoas capazes dentro da arbitragem deverão pactuar tanto a cláusula arbitral, como também a convenção arbitral acerca dos direitos disponíveis que será tratada a seguir.

 

3.2. Convenção Arbitral.

 

A Convenção arbitral vem prevista no artigo 3º da Lei nº 9.307/96, que determina que se caracteriza a partir da cláusula arbitral e o compromisso arbitral, eis que a legislação brasileira, não trata especificamente do tema, como ocorre em Estados Estrangeiros, como a Espanha, que em seu artigo 5º que preconiza: “A convenção arbitral deverá expressar a vontade inequívoca das partes de submeter a solução de todas as questões litigiosas ou de algumas destas questões, surgidas ou que possam surgir de relações jurídicas determinadas, sejam ou não contratuais, à decisão de um ou mais árbitros, assim, como expressar a obrigação de cumprir tal decisão.”  [8]

Isto é, verifica-se que é a convenção arbitral que vai dar a caracterização da arbitragem em um contrato expresso seja em uma cláusula ou em um termo aditivo, ou seja, um adendo ao anterior para que se utilize a arbitragem para dirimir o conflito.

 

3.3. Cláusula Arbitral.

 

Cláusula arbitral é a cláusula pela qual se fixa a arbitragem, ou seja, de forma expressa determina o comprometimento das partes em utilizar desse instituto jurídico para dirimir e solucionar o conflito existente em um contrato, de qualquer natureza.

Isto é, as partes em comum acordo instituem a arbitragem de forma expressa, para submeter mediante procedimento expresso sem violar o contraditório e ampla defesa, a uma solução concreta acerca do litígio.

A palavra litígio previsto no artigo 3º, não quer dizer, há uma ação em tramite em face de alguém, mas está no sentido de conflito, briga, onde as partes ao não conseguirem mais solucionar pessoalmente o conflito, se beneficiarão da Lei da Arbitragem para tanto.

Ressalta-se que, com o compromisso arbitral, se verifica que as partes ao elegerem a arbitragem para dirimir os conflitos, ambas renunciam os seus direitos de agir, ou seja, de submeterem ao Poder Judiciário a solução da situação conflitosa e em razão disso, pode o réu dentro do litígio caracterizado, argüir em preliminar de mérito a cláusula arbitral, conforme os ditames do artigo 301, inciso IX, da Codificação Processual Civil, que deverá ser argüida na petição ou em Audiência, para se evitar até mesmo a preclusão.

Nesse sentido, o Professor Carlos Alberto Carmona, ensina que:

 

“Pode-se hoje dizer, com tranqüilidade, que a cláusula arbitral é um negócio jurídico processual, eis que a vontade manifestada pelas partes produz desde logo efeitos (negativos) em relação ao processo (estatal) e positivos, em relação ao processo arbitral (já que, com a cláusula, atribui-se jurisdição aos árbitros).”[9]

Portanto, verifica-se que a cláusula arbitral é uma forma pela qual, as partes renunciam simultaneamente, ao mesmo tempo de sua pactuação em um contrato, de qualquer natureza, exceto no âmbito do direito material do trabalho, que ainda guarda grande resistência, em razão de sua principiologia em proteger os direitos dos empregadores previstos no artigo 7º e seus respectivos incisos e parágrafo único da Constituição Federal de 1988, que se refere à empregada doméstica.

 

3.4. Do compromisso arbitral.

 

Compromisso arbitral, cujo ditame estão nos artigos 10 e 11, da Lei nº 9.307/1996, ocorre quando as partes elegem um árbitro ou uma entidade arbitral, para dirimir um conflito.

Ou seja, a partir desse momento verifica-se que a arbitragem com o nome do árbitro ou de um Tribunal de Arbitragem, o procedimento que as partes poderão adotar, sem que haja a violação do contraditório e da ampla defesa do artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna de 1988, pois se refere a um direito fundamental tanto do individuo, aplicável a toda a população do Estado Democrático de Direito.

Salienta-se que, numa análise da Lei de Arbitragem, verifica-se que o compromisso arbitral deverá ter elementos obrigatórios e facultativos.

Os elementos obrigatórios estão previstos nos termos do artigo 10 da Lei Arbitral, são aqueles em que todos devem estar presentes no compromisso arbitral, indistintamente, quais sejam, o nome, a qualificação civil e domicílio das partes (inciso I do artigo 10 da Lei nº 9.307/1996); o nome do arbitro ou árbitros ou ainda a nomeação da instituição arbitral, cujos poderes serão delegados pelas partes (inciso II do artigo 10, da Lei de Arbitragem); a matéria de controvérsia da arbitragem (inciso III, do artigo 10, da Lei Arbitral); a Comarca onde será processada a arbitragem e a sentença arbitral (inciso IV, do artigo 10).

Verifica-se, por derradeiro, que sem esses requisitos, o compromisso arbitral não terá eficácia para o mundo jurídico, pois são elementos indispensáveis que deixam claro que vontade das partes em elegerem a arbitragem para solucionar o conflito entre as partes, sob pena de nulidade.

Além desses elementos obrigatórios, se têm os facultativos, que devam ser entendidos como sendo aqueles que podem estar presentes, isto é, sem os mesmos, o compromisso arbitral continuará a ter eficácia.

Tais elementos facultativos estão previstos nos termos do artigo 11[10] da referida Lei, isto porque como salientado acima, não comprometem a arbitragem.

Assim, o compromisso arbitral com a presença dos elementos obrigatórios e facultativos caracterizará a arbitragem, ou seja, a vontade das partes em eleger e ao mesmo tempo renunciar o pleito de uma ação perante o Poder Judiciário.

 

3.5. Disponibilidade de direitos.

 

A arbitragem, sendo um instituto jurídico pelo qual as partes se utilizarão de terceiros (arbitragem ou Tribunal de Arbitragem), para dirimir e solucionar conflitos, deverá ter por objeto a disponibilidade de direitos.

Disponibilidade essa que deverá estar jungida com os demais elementos expostos acima, isto porque, as partes sendo capazes, entenda-se maiores de 18 (dezoito) anos, conforme a legislação civil em seu artigo 5º, poderão transacionar tais direitos.

Vale salientar que, as partes podem dispor de certos direitos, isto porque as normas jurídicas não devem ser de ordem pública, ou seja, o Estado de Direito não deve sancionar leis que vedam a disponibilidade, como ocorre no Direito do Trabalho, uma vez que com base no princípio da irrenunciabilidade, todos os direitos do empregado não devem ser negociados por estes, senão na presença do Estado na pessoa do Juiz do Trabalho togado, que será analisado mais adiante.

Continuando acerca da disponibilidade, alguns direitos irrenunciáveis, como é o caso de alimentos, poderiam ser objetos da arbitragem, para que o alimentante e o alimentado poderiam transacionar a valores acerca de seus direitos.

Nesse sentido, o professor Carlos Alberto Carmona, acerca do direito de alimentos ensina que:

 

“Dizendo de outro modo, se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar e receber alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdadeiro que o quantum da pensão pode ser livremente pactuado pelas razões ( e isto torna arbitrável esta questão).”[11]

 

Conforme o I. Jurista há alguns direitos que mesmo que seu objeto seja indisponível, como os alimentos, poderão ter o seu valor pactuado pela arbitragem, pois não acarretaria qualquer renúncia expressa das partes acerca de tais direitos indisponíveis.

Salienta-se ainda que, os direitos disponíveis, não devem estar em conflito com a norma pública, pois se o Estado a tutelar acerca de sua irrenunciabilidade, as partes mesmo no seu regular exercício, não poderão usar, pois devem faze-lo na presença de um Juiz de Direito togado, pois detém o poder de jurisdição, isto é, provocado, deve conforme os termos do artigo 331, da Codificação Processual Civil, usar de técnicas de mediação e com base nos bons costumes, compor as partes em um acordo benéfico para ambas, embasado nos ditames do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Assim, o operador do Direito, mormente os advogados, juízes, promotores de justiça, defensores público da União e dos Estados, tem o dever de usar a arbitragem, sempre se atentando com as normas de ordem pública, pois estas são imperativas acerca de dispor de direitos, como ocorre tanto no Direito do Trabalho, como no Direito do Consumidor, pois nessas duas áreas, as partes são economicamente mais fracas.

Portanto, deve a disponibilidade de direitos deve obedecer ao objeto a que as partes de forma expressa de usarem a arbitragem, pois em seu § 1º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, impõem um parâmetro legal para tanto, isto porque as partes e o árbitro ou Tribunal de Arbitragem, não poderão violar normas de ordem pública, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito.

 

 

 

 

 

3.6. Árbitro.

 

O árbitro, sem dúvida nenhuma, é o elemento fundamental para que a arbitragem venha a ocorrer, isto porque, para que seu procedimento seja regular e com base na Lei nº 9.307/1.996, deve ter a sua anuência, seja de forma expressa ou tácita.

Essa terceira pessoa deverá ser de confiança entre as partes, isto porque terá o poder de dirimir e julgar o conflito existente.

Percebe-se que o árbitro, além de ter tais poderes, esse não poderá ordenar a uma testemunha a comparecer perante o Juízo Arbitral, pois lhe falta o poder de coerção diretiva, ou seja, obrigar a pessoa distinta das partes de comparecer em Juízo da arbitragem, caso se negue a comparecer, em razão de ser um Juiz de fato, conforme os termos do artigo 18 da Lei nº 9.037/1996, que preconiza: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Nesse caso, deverá o árbitro expedir um ofício ao Juiz de Direito, requerendo a condução coercitiva da testemunha para comparecer perante o local da Arbitragem, para prestar depoimento, conforme os termos do artigo 22, § 2º, “parte final”, da Lei de Arbitragem.

Além disso, durante o exercício de sua função, o árbitro será equiparado a um funcionário público estadual, pois se este cometer crime contra a administração pública, este responderá pela sua autoria, co-autoria e participação desses delitos penais, de acordo com os termos do artigo 17, da Lei nº 9.307/1996.

Por ser equiparado a um funcionário público, o árbitro deverá durante a fomentação de seu exercício, ser imparcial, independente, competente e diligente, pois se não observando suas prerrogativas, poderá a arcar com exceção de impedimento ou suspeição (artigo 14, da Lei de Arbitragem), como também de incompetência relativa.

Assim, verifica-se alguma semelhança entre o árbitro e o Juiz de Direito, mas esse último é dotado de jurisdição, isto é, além de sentenciar, terá o poder coercitivo, determinando a realização de diligências necessárias, como também de requerer a força policial para trazer a testemunha e lhe aplicar a multa com base no Código de Processo Civil, para depor em Juízo Cível, Penal, Trabalhista, Militar, etc.

Porquanto, o árbitro, mesmo sendo um Juiz de fato, é equiparado a um funcionário público, pois responde pelos crimes praticados, com base na Legislação Penal, bem como estar sujeito a decidir sobre a exceção de incompetência relativa, impedimento ou suspeição, com base no artigo 14[12] da referida Lei, combinado com os termos dos artigos 112, 134, 135, combinados com os termos dos artigos 307 a 314, ambos do Código de Processo Civil.

                                        

3.7. Sentença arbitral.

 

Sentença arbitral é a decisão do árbitro acerca daquele litígio, entendendo-se, como o conflito entre as partes.

Em outras palavras, também conhecido como laudo arbitral, põe termo “ad quem” ao compromisso arbitral e a convenção arbitral, pois encerra a arbitragem para dirimir e solucionar um conflito entre as partes.

A decisão proferida pelo árbitro terá a mesma eficácia que a judicial, pois como explanado no item anterior, o árbitro é equiparado a um Juiz de Direito e de fato, por isso, sua decisão terá eficácia entre as partes, que deverão obedece-la.

Dessa forma, a sentença proferida pelo árbitro deverá seguir os seguintes requisitos, previstos nos termos do artigo 26, da Lei de Arbitragem, quais sejam:

 

3.7.1. Relatório.

 

 É o primeiro elemento de qualquer decisão, seja de natureza judicial ou arbitral, de forma clara e objetiva, relata os acontecimentos ocorridos na arbitragem, seja de ordem processual, incidentes e outros fatos. Em outras palavras, é o resumo de que tudo aconteceu durante o tramite arbitral, onde o árbitro deverá expô-lo de forma clara e concisa.

Além de trazer um esboço dos fatos acontecidos durante a arbitragem, deverá mencionar acerca do objeto, as razões de seu convencimento para determinar o direito das partes conflitantes.

Nesse sentido, o Professor Carlos Alberto Carmona, ensina que:

 

“Cumpre o relatório dupla função: tecnicamente, serve para identificar o litígio que está sendo dirimido, estabelecendo os parâmetros e as balizas da sentença; psicologicamente, mostra aos contendentes que suas razões foram levadas em conta e devidamente analisadas para chegar-se a uma decisão.”[13]

 

Percebe-se que o relatório conforme o I. Mestre tem dupla função, a primeira indicando o objeto da arbitragem e segundo, demonstrando as partes que as suas alegações, sejam feitas por exceções, manifestações, produções de provas, formas analisadas e valoradas pelo árbitro, sempre de forma clara e coesa.

Porquanto, verifica-se que o relatório é um resumo dos fatos acontecidos pelo árbitro, ficando nítido que, tudo o que foi alegado pelas partes, sejam exceções de incompetência relativa, suspeição e impedimentos, contestação, réplicas, etc.,foram apreciadas pelo árbitro.

 

3.7.2. Motivação.

 

Também conhecido como fundamentação, conforme o inciso II do artigo 26, da referida Lei de arbitragem, demonstra as razões que o árbitro teve em relação ao direito disponível das partes, indicando qual norma jurídica usou que ensejaram suas razões.

Tal elemento é de fundamental importância, pois demonstra as partes conflitantes da arbitragem que as provas produzidas ou as razões de ambas foram analisadas criteriosamente, ou seja, fundamentadas e valoradas pelo árbitro e o que motivaram para dizer sobre o direito de uma das partes.

Além disso, salienta-se que, na motivação, o árbitro demonstra toda a sua capacidade de julgar, isto é, suas razões e convicções que levaram para dizer sobre o direito de ambas as partes e da indica qual parte tem razão sobre o seu direito disponível.

Nessa esteira, ressalta-se, que a motivação, não direta e clara acerca do direito disponível, pode tornar a decisão arbitral anulável, ou seja, que apresente qualquer defeito, que enseje erro material, obscuridade acerca de sua decisão e que pode ser objeto de ação de nulidade (art. 32, inciso I, da Lei nº 9.307/1996) ou embargos de declaração (art. 30, inciso II, da Lei de Arbitragem).

Evidente, portanto, que a motivação é sem dúvida nenhuma, o elemento fundamental para tornar o laudo arbitral eficaz perante as partes, sob pena de oposição de embargos de declaração ou ação de nulidade de sentença arbitral.

 

3.7.3. Dispositivo.

 

Também conhecido como a conclusão de uma sentença arbitral, é um elemento da sentença de grande importância, isto porque, demonstra qual foi o direito aplicado ao caso concreto e a favor de uma das partes.

De acordo com o professor Egas Moniz de Aragão, é “a alma da sentença”[14], isto é, demonstra qual das partes convenceram o árbitro a lhe aplicar em seu favor o direito disponível, como bem salientado nos itens anteriores, aquele que as partes podem transacionar e renunciar ao pleito perante o Poder Judiciário.

Vale esclarecer, ainda, que o dispositivo visa demonstrar que o árbitro julgou a situação conflitosa, de acordo com os pedidos constantes na cláusula arbitral e no compromisso arbitral, como ocorre em uma ação judicial, onde o Juiz também está adstrito aos pedidos postulados, este por equiparação do artigo 18 da Lei de Arbitragem, é Juiz de fato e de direito.

Se o árbitro não se atentar ao que consta na convenção e no compromisso arbitral, a sentença poderá ser citra petita (é a sentença pela qual o árbitro se omite a qualquer questão de importância que tenha ocorrido durante o procedimento arbitral); extra petita (é a decisão arbitral pela qual não se ateve a convenção arbitral ou compromisso arbitral) e ultra petita (é o laudo arbitral pelo qual não observou os pedidos pleiteados pelas partes durante o juízo arbitral).

Tais vícios mencionados poderão ser objetos tanto de oposição de embargos de declaração para sanar vício material, omissão, contradição e obscuridade, conforme os termos do artigo 30, incisos I e II, da Lei Arbitral, ou de ação de nulidade, ensejada nos termos do artigo 32, inciso I, da referida Legislação Extravagante.

Então, não resta dúvida, que como Juiz de Direito dotado de jurisdição, o árbitro, sendo um Juiz de fato e de Direito, por equiparação (artigo 18, da Lei de Arbitragem), deve se atentar tanto a convenção e compromisso arbitral, como também aos pedidos de ambas as partes durante o procedimento arbitral, sob pena de nulidade de sua decisão (art. 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988, combinado com o artigo 32, inciso I, da Lei nº 9.307/1996) ou de objeto de oposição de Embargos de Declaração, conforme o artigo 30 e seus respectivos incisos I e II, do referido Diploma legal.

 

 

4. Arbitragem no Direito do Trabalho.

 

Conforme já vem salientando nos itens anteriores, a arbitragem é um meio de solução célere e eficaz de se solucionar um conflito intersubjetivo em razoável interregno, sendo necessária a intervenção do árbitro, para dirimir e solucionar.

Nos tempos atuais, a arbitragem vem sendo aplicada no Direito do Trabalho, isto porque, o artigo 114, § 1º, da Constituição Federal de 1988, determina que as partes dentro do dissídio coletivo, se esgotando as negociações prévias, terão a faculdade de utilizarem o referido instituto jurídico.

Só que em alguns dispositivos de Leis Extravagantes, como a Lei de Greve (Lei n.º 7.783/1989) e a Lei de Participação nos Lucros (Lei nº 10.101/2000), também tutela a aplicação da arbitragem.

Em relação à aplicação no dissídio individual do trabalho, é necessário se tomar certo cuidado, isto porque, se deve ao fato, que os direitos dos trabalhadores, consagrados nos termos do artigo 7º, da Carta Política de 1988, como também no bojo da Consolidação das Leis do Trabalho, está sendo regidos pelo princípio da irrenunciabilidade, onde o empregado na rescisão contratual, não deve transacionar seus direitos, senão perante o Juízo do Trabalho, que é o representante do Estado, no litigo judicial.

Dessa forma, passa a expor a aplicação da arbitragem tanto no dissídio coletivo como individual, que não deve ser utilizada, pelas razões a seguir expostas.

 

4.1. Aplicação da Arbitragem no Dissídio Coletivo.

 

 Conforme exposto no item anterior, verifica-se que arbitragem pode ser aplicada no dissídio coletivo de trabalho, uma vez que com o artigo 114, § 1º, da Constituição Federal, a arbitragem é aplicada quando se tem um mais de um sujeito e os empregadores, que estão discutindo direitos de toda a uma categoria.

Em muitos casos, esse grupo de trabalhadores está amparado pelos respectivos sindicatos da categoria, pois esses muitas vezes, tomam a frente nas negociações coletivas com as empresas, postulando direitos em comum, como por exemplo, a participação nos lucros e resultados das empresas (Lei n.º 10.101/2000), como também na Lei de Reorganização de Portos (Lei n.º 8.630/1993), como também na Lei de Greve (Lei n.º 7.783/1989, artigos 3º e 7º).

Com base desses regramentos legais interligados aos direitos de todos os trabalhadores de uma categoria, percebe-se que se enquadram nos termos do artigo 1º da Lei n.º 9.303/1996, que preconiza: “Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Percebe-se que se baseando em direitos coletivos, envolvendo sujeitos determináveis e determinados, que sempre estarão amparados pelos sindicatos, pois conforme o bojo da Consolidação das Leis do Trabalho deverá realizar as negociações coletivas, conforme se extraí entendimento do artigo 8º, da Constituição Federal de 1.988.

E durante as negociações coletivas envolvendo os Sindicatos dos Empregados, dos Empregadores e as empresas, que em muitos casos ocorrem, sempre haverá a disponibilidade de direitos, pois aquele grupo de empregados e suas respectivas Entidades Sindicais (nessa expressão podem estar incluídas, Federação, Confederação e atualmente as Centrais Sindicais, que de acordo com a Lei n.º 11.648 de 31 de março de 2008, têm personalidade jurídica de confeccionar um acordo coletivo de trabalho), poderão renunciá-los para garantir aos integrantes da categoria, uma forma digna de ter seus direitos previstos pela Carta Política de 1.988, como também pela Consolidação das Leis do Trabalho, garantidos e ratificados pelas Convenções e Acordos Coletivos.

Nesse sentido, o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite ensina que:

 

“A arbitragem, embora prevista expressamente no artigo 114, §§ 1º e 2º, da CF, é raramente utilizada para solução dos conflitos coletivos trabalhistas, sendo certo que o art. 1º da Lei n.º 9.307/1996, vaticina que a arbitragem só pode resolver conflitos em que estejam envolvidos direitos patrimoniais disponíveis (...).”[15]

 

Conforme as palavras do I. Doutrinador e Jurista, a arbitragem, mesmo que em muitos casos não sendo utilizada na prática pelas Entidades Sindicais ou pela comissão de trabalhadores, deve versar sobre direitos disponíveis, pois aquele interligado ao trabalhador individual que será adiante analisada não poderá ser disposto pelo empregado.

Outro aspecto de suma importância inerente a arbitragem no dissídio coletivo, é a participação do Membro do Ministério Público do Trabalho, que conforme os termos do inciso XI do artigo 83 da Lei Complementar 75/1993, que se as partes requerendo a participação do membro do parquet, como árbitro poderá fazê-lo.

Faz-se necessário transcrever o referido artigo, in verbis:

 

“Art. 83. (omissis).

XI. atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios da Justiça do Trabalho.” 

 

Percebe-se que o Ministério Público do Trabalho, poderá atuar como árbitro no dissídio coletivo de trabalho, pois há de se convir que, que a aplicação no dissídio individual em razão da base principiológica da Lei Celetista, gera grandes discussões que se passa a analisar mais adiante, devendo, portanto, a atuação do Procurador do Trabalho, deverá estar embasada também na Resolução n.º 44, de 27 de maio de 1999, conforme faz prova a sentença arbitral extraída da Revista n.º 18 do Ministério Público do Trabalho em anexo.

A fim de ratificar o entendimento supracitado, o professor Maurício Delgado Godinho, ensina que:

 

“(...) Porém, aqui, não há dúvida consistente acerca da efetiva validade do mecanismo da arbitragem na busca de solução de conflitos coletivos trabalhistas.”[16]

 

Ressalta-se ainda, que a sentença arbitral proferida por um árbitro em um dissídio coletivo do trabalho, ao ser descumprido por uma das partes do conflito, a parte prejudicada em razão do silêncio da Lei Trabalhista, como arbitral, ao contrário do que acontece no âmbito civil, que tem natureza de título executivo judicial de acordo com o art. 475-N, inciso IV, da Codificação Processual Civil, deverá haver a propositura de ação de cumprimento, conforme os moldes do artigo 872, da CLT.

Para corroborar acerca da tese suscitada, o Professor Carlos Henrique Bezerra Leite professa que:

 

“Logo, não caberá ação de execução de sentença arbitral criadora de direitos coletivos trabalhistas, e sim ação de cumprimento, prevista no art. 872 da CLT.”[17]

 

Pode-se concluir que arbitragem, dentro nos dissídios coletivos, deve ser aplicada, pois está enquadrada nos termos do artigo 1º da Lei n.º 9.307/1996, que tutela a sua efetivação em dissídios disponíveis dentro das negociações coletivas, pois as Entidades Sindicais (entenda-se Sindicatos, Federação, Confederação e atualmente as Centrais Sindicais), poderão transacionar direitos previstos nos bojos dos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, como também aqueles em comum a todos os membros de uma categoria profissional.

 

4.2. Aplicação da Arbitragem no Direito Individual do Trabalho.

 

Como sustentado no item anterior e durante o bojo desse trabalho, a arbitragem no direito do trabalho, deverá versar sobre direitos disponíveis, ou seja, aqueles em as partes podem dispor dentro de uma negociação coletiva, que envolva sujeitos determináveis e indetermináveis, que muitos casos, estão amparados pelos respectivos Sindicatos e com a vigência da Lei n.º 11.648/2008, que dá personalidade jurídica as Centrais Sindicais, representarem os empregados juntamente perante aos empregadores, conforme os moldes do artigo 114, § 1º da Carta Política de 1.988, combinado com o artigo 1º da Lei n.º 9.307/1996.

Recentemente, a arbitragem, vem sendo aplicada as relações individuais de trabalho, cujos sujeitos são empregados e empregadores, que conforme o artigo 442, da Lei Celetista, que preconiza: “art. 442. Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”.

Isto é, aquele contrato quando o empregador ao assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, está caracterizado a relação de trabalho (tal terminologia abrange além do empregado definido no artigo 3º da Lei do Trabalho, outras formas de trabalhador, como o avulso, autônomo, eventual, doméstico, etc.).

A aplicação da arbitragem em relação ao contrato individual do trabalho parece gerar uma grande situação conflitosa entre dentro da doutrina juslaborista, isto porque, como é sabido, que o Direito do Trabalho, na sua formação, está baseado em princípios, cuja função social é proteger os direitos dos trabalhadores conquistados com a vigência da CLT (Decreto Lei 5.452/1943), e ratificados pela Carta Política de 1.988, que em seu artigo 7º, transcorreu um rol taxativo, que interpretando de forma sistemática, é um direito irrenunciável, que está embasada no princípio da irrenunciabilidade.

A palavra princípio vem trazer em sua definição, como sendo um instituto jurídico pelo qual, advém antes da norma jurídica, ou seja, mesmo não expressa na lei, dá a base para sustentar a eficácia e o alcance que um determinado diploma, mormente, o direito do trabalho, traz em benefício ao empregado.

Nesse sentido, o professor Amauri Mascaro do Nascimento define princípios da seguinte forma:

 

“Os princípios, como vimos, não são exatamente técnicas de integração das lacunas da lei, não são leis, embora possam vestir-se com a sua roupagem, não podem ser identificados como diretrizes jurisprudenciais que deles se aproximam ou os declaram mas, também há outras que não contém princípios. Por outro lado, os princípios não devem ser equiparados a meras afirmações dos doutrinadores, reconhecendo-se, no entanto, que as construções da doutrina podem cumprir uma função integrativa, ao lado da analogia e da equidade e, mais, ainda uma função mais ampla, retificadora dos desvios do direito positivo, caso em que se sobrepõem às leis, além de realizarem, também, e em especial, uma função interpretativa, com o que se vê, desde logo, a complexidade da sua natureza e do tema.”[18]

 

Embasado nas palavras do I. Professor Amauri Mascaro do Nascimento percebe-se que os princípios no direito do trabalho têm grande importância, uma vez que serve como parâmetros para determinar acerca da aplicação da norma laborista em favor do empregado, especialmente o princípio da irrenunciabilidade, onde o trabalhador ao confeccionar o contrato de trabalho, terá seus direitos garantidos na rescisão contratual.

Isto é, de acordo com tal princípio, pode-se salientar que, o trabalhador no momento da confecção e da rescisão contratual, não poderá transacionar negociar seus direitos previstos e garantidos tanto pelo artigo 7º e seus incisos, como também pelo bojo da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ressalta-se, que tal princípio, mesmo não positivado pela norma jurídica, está implícito no Ordenamento Jurídico Pátrio, pois o direito do trabalho é um direito social, que nada mais são os direitos fundamentais do indivíduo, como é o trabalho.

Para corroborar tal entendimento, se faz necessário explicitar as palavras do Mestre Manuel Gonçalves Filho a seguir transcritas:

 

“A liberdade de trabalho, por outro lado, recebe certas limitações, destinadas a proteger o próprio trabalhador e a sociedade contra abusos. São limitações concernentes às condições do trabalho, previstas no art. 7º da Constituição”[19].

 

Por ser um direito fundamental, o direito do trabalho tem sua raiz no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, que cabe ao Estado de Direito (entenda-se União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) respeitarem o grande valor que o trabalho tem para pessoa física, seja nacional ou estrangeira.

Então, por ser um direito inerente a dignidade da pessoa humana, goza de tal proteção e não deve ser renunciado pelo trabalhador, pois pode ser considerado como um direito da personalidade (artigo 11[20], do Código Civil), se estendendo a ordem econômica, pois segundo os termos do artigo 170, da Lei Maior, deve observar os ditames do princípio da valoração do direito do trabalho. Valoração esta que, deve respeitar os direitos sociais do trabalho, transcritos no artigo 7º da Carta Política de 1.988.

Nesse sentido, o Professor Renato Saraiva, cita em sua obra, um parecer da Advogada Geral da União, Dra. Renata de Queiroga e Melo Faraias, nos autos do Processo Administrativo 46213006335/2002, que se faz necessário transcrever alguns trechos abaixo:

 

“(...) Afigura-se ainda como de ordem pública, ante o fato de o Direito do Trabalho estar erigido constitucionalmente à categoria de Direitos Sociais, consoante se infere dos artigos 6º e 203, III, da Constituição Federal, sendo inclusive tido como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV). Ademais, a inteligência da norma constitucional permite firmar a diretriz de que o Direito do Trabalho possuí status de princípio basilar da ordem econômica. (...)”. [21]

 

Isto é, como já se vinha sustentando, que o Direito do Trabalho, goza de proteção especial, pois por ser um elemento basilar da República Federativa do Brasil, tornando-se irrenunciável, em razão de ser uma norma de ordem pública, que se violada, gera nulidade, nos moldes do artigo 9º da lei Celetista, podendo apenas ser transacionado perante o Juiz do Trabalho, que é o representante do Estado Democrático de Direito, para garantir que o direito social do trabalho esteja garantido em favor do empregado.

Nessa linha de raciocínio, merece destaque as palavras do Professor Carlos Henrique Bezerra Leite, a seguir transcritas:

 

“Justifica-se a peculiaridade do princípio nos domínios do processo do trabalho, pela considerável gama de normas de ordem pública do direito material do trabalho, o que implica a existência de um interesse social que transcede a vontade dos sujeitos do processo no seu cumprimento e influencia a própria gênese da prestação jurisdicional.”[22]

 

Não resta dúvida, que embasado nos argumentos já mencionados anteriormente, o princípio da irrenunciabilidade do direito do trabalho, é dotado de normas jurídicas de ordem pública, ou seja, o Estado ao valorar o trabalho, visa proteger os direitos do empregado no decorrer da relação de trabalho, não podendo esse dispor, transacionar, sem a presença do Estado, que é representado pelo Juiz togado do Trabalho.

Só que, por outro lado, percebe-se que há outros posicionamentos contrários ao princípio da irrenunciabilidade, pois segundo os doutrinadores que sustentam tal tese, é no sentido que, o trabalhador, a partir de sua demissão com ou sem justa causa poderá transacionar seus direitos perante o Juízo Arbitral, por alguns desses não gozarem mais do princípio da proteção, sendo um deles o Professor Carlos Alberto Carmona:

 

“Quanto aos conflitos individuais, embora não se deixe de reconhecer o caráter protetivo do direito laboral, é fato incontestável que nem todos os direitos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho assumiram a feição irrenunciável pregada pela doutrina especializada mais conservadora: se assim não fosse, não se estenderia o estímulo sempre crescente a conciliação (e à conseqüente transação) (...).” [23]

 

De acordo com as palavras do I. Doutrinado, os direitos dos empregados previstos tanto na Carta Política de 1.988, como também previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, não são dotados de irrenunciabilidade, ou seja, o trabalhador poderá dispô-los, tornado assim, a arbitragem aplicável ao dissídio individual, conforme previsto nos termos do artigo 1º da Lei de Arbitragem.

Porém, o próprio doutrinador ao sustentar isso, também não citou quais são os direitos do trabalhador que tem caráter de irrenunciável, ou seja, o empregado poderá negociá-lo, sem ferir, violar o valor social dos direitos do trabalho, cabendo assim citar o posicionamento do Professor Sérgio Pinto Martins, extraída em sua obra, onde o Jurista exemplifica quais são os direitos, cujas palavras a seguir esposadas:

 

“(...) Apenas alguns direitos trabalhistas poderiam ser renunciados, como o aviso prévio concedido pelo empregador quando o empregado tiver outro emprego (S. 276 do TST). O aviso prévio dado pelo empregado pode ser dispensado pelo empregador, mas outros não.

(...) Os direitos dos trabalhadores não são exatamente patrimoniais indisponíveis.

O trabalhador não está renunciando, alienando ou transacionando direitos quando submete o conflito à arbitragem, mas apenas escolhe um terceiro para solucionar o litígio. O árbitro irá dizer o direito do trabalhador.”[24]

 

Com base nos dizeres de Sérgio Pinto Martins, o aviso prévio é um direito disponível, quando o trabalhador rescindir o contrato indiretamente, que servirá para indenizar o empregador e assim, se torna disponível tal direito.

Há de se convir que, a arbitragem no direito do trabalho inerente a relação individual do trabalho, continua a ser uma questão que ainda continua a ofertar diversas discussões, mas como já vem salientando, o princípio da irrenunciabilidade ainda prevalece, pois o trabalhador não poderá negociá-lo, transacioná-lo em razão da sua natureza jurídica, cujo caráter é de ordem pública, onde é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, interligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, de acordo com os termos do artigo 1º, inciso III e IV, da Constituição Federal de 1.988.

Continuando nessa linha de raciocínio, verifica-se ainda que, é um direito personalíssimo e social, onde o artigo 7º, caput juntamente com seus incisos, da Lei Magna do Ordenamento Jurídico Pátrio, garante que o caráter irrenunciável dos direitos dos trabalhadores, mesmos que, a arbitragem esteja previsto tanto nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, pois tais instrumentos normativos devem respeitar os princípios da irrenunciabilidade ou indisponibilidade.

Dessa forma, a essência do princípio subscrito tem um grande valor às normas do direito do trabalho, pois o trabalhador é a parte mais fraca da relação de trabalho, isto porque, está subordinado ao poder diretivo do empregador, onde deverá observar os procedimentos dados pelo “patrão”, conforme o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

 Para corroborar, o professor Renato Saraiva, leciona que:

 

“O Direito do Trabalho é permeado de normas de cunho protetivo que visam diminuir ou atenuar a fragilidade do empregado na relação jurídica iniciada em face da celebração de um contrato.”[25]

   

Analisando, verifica-se que o empregado é à parte hipossuficiente, pois este sempre depende do poder diretivo do empregador acerca do seu regular exercício de sua função laborativa baseada na sua perspectiva de produção imposta pelo “chefe”.

Com a hipossuficiência do empregado em relação à imposição da cláusula arbitral, pois de acordo com os termos dos artigos 444 e 468, da Lei Celetista, o contrato do trabalho tem forma livre, devendo haver o mútuo consentimento, mormente do empregado, não prejudicando seus direitos garantidos tanto pela lei infraconstitucional, leis esparsas e também nos moldes do artigo 7º, caput e seus respectivos incisos da Constituição Federal de 1.988.

Nessa esteira, o professor Luiz Antonio Scavone Júnior em sua obra professa que:

 

“O que justifica, no nosso entendimento, a impossibilidade da cláusula arbitral no contrato de trabalho, portanto, não é a irrenunciabilidade ou indisponibilidade, mas de outro lado, a vulnerabilidade do trabalhador no momento da contratação e durante o contrato de trabalho (arts. 444 e 468, da CLT)”.[26]

 

Tal entendimento esposado pelo referido doutrinador vem de encontro com o que já foi sustentado, pois o princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade, está interligado com a hipossuficiência do trabalhador, no início, durante e no término da relação do trabalho, deve ter normas jurídicas de ordem pública, de cunho protetivo dos seus direitos, que em muitos casos, são desrespeitados pelos empregadores.

Portanto, a arbitragem, mesmo que sendo uma norma processual, não deve ser aplicada ao direito individual do trabalho, uma vez que é regida pelo princípio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos do trabalhador, que têm cunho personalíssimo, que é oriundo a dignidade da pessoa humana e da valoração do trabalho, de acordo com os termos do artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal de 1.988.