A confusão que gera arrecadação: inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

O Sistema Tributário Brasileiro é reconhecidamente um dos mais complexos e mais caros do mundo. De 1988 até hoje, foram publicadas 4.785.194 normas, ou seja, 784 normas a cada dia. Deste total, 308.902 foram normas tributárias, o que corresponde a 6,5% da legislação total.

Se isso já não bastasse, têm-se mais de seis dezenas de tributos em vigor. Além dessa enorme quantidade de tributos e da elevada carga tributária, o contribuinte brasileiro tem, ainda, que atender a quase uma centena de obrigações acessórias.

As Contribuições para o PIS e a COFINS estão no rol daqueles tributos cujas leis instituidoras são objeto de constantes discussões judiciais. Na verdade, este é um dado que marca a história destes dois tributos.

Como o produto da arrecadação das Contribuições para o PIS e da COFINS é destinado ao financiamento de atividades sociais do Estado, e tendo em vista a crescente demanda de gastos nesta parte da atividade estatal, poucos tributos foram objeto de tão intensas alterações legislativas, seja no plano constitucional como também via normas infraconstitucionais.

A maior discussão do momento acerca dessas contribuições é acerca da formação da sua base de cálculo, especificamente sobre a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, com elevação do valor final a ser pago pelo Contribuinte.

A principal tese dos contribuintes é que o ICMS não pode ser confundido com faturamento ou com receita, e sua inclusão na base de cálculo dos tributos se traduz em  uma bitributação explícita, pois a base de cálculo do PIS/COFINS previsto constitucionalmente é o faturamento da empresa, não podendo prevalecer a inclusão do ICMS, que não representa riqueza nem acréscimo patrimonial.

Em 2006, os ministros do STF iniciaram o julgamento sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por meio de recurso extraordinário de uma distribuidora de autopeças, o RE nº 240785, proposto no ano de 1998.

Seis ministros votaram a favor da empresa contribuinte, o que geraria vitória certa aos contribuintes, uma vez que o Tribunal é formado por 11 ministros. Foi quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista.

Um ano depois, a União ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, também discutindo a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Devido a manobras políticas, o referido processo se arrasta há anos na Corte e envolve cerca de R$ 90 bilhões.

O RE nº 240785 foi julgado definitivamente no dia 08.10.2014, onde sete ministros votaram a favor da tese do contribuinte e dois ministros votaram a favor da tese da Fazenda.

No entanto, tal julgamento somente valerá para caso concreto, não se aplicando a todos os contribuintes, uma vez que o STF decidiu não debater o RE com repercussão geral.        

Diversos juristas acreditam que o Supremo Tribunal Federal, quando julgar a questão tendo por base a ADC 18, estabeleça a modulação da decisão como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Nesse entendimento, caso o desfecho seja favorável ao contribuinte e a Fazenda seja obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente, o benefício será aplicado apenas para as empresas que já entraram com ação na Justiça requerendo a repetição dos valores de ICMS pagos indevidamente nos últimos 05 anos.

Com essas posturas de manobras políticas e extrema confusão do Sistema Tributário Nacional, quem sempre perde são os contribuintes, principalmente os empresários, que apesar de gerarem riquezas e empregarem milhares de pessoas, ainda são onerados com a pesada carga tributária do país.

Portanto, cabe ao contribuinte “se mexer”, principalmente através da propositura de uma ação judicial, de modo a não perder o direito de ter de volta os valores indevidamente pagos ao Estado.

Por todo exposto, fica evidente que o Contribuinte tem grandes chances de êxito na Ação Judicial, sendo a referida Ação o caminho legal e seguro para o empresário reaver seus valores pagos indevidamente.

No caso específico da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não há tempo a perder. As medidas devem ser tomadas imediatamente.